STS, 20 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Valladolid instruyó Sumario núm. 3/97 contra Juan Francisco y Mercedes por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 25 de junio de 1999 dictó Sentencia núm. 563/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

En la madrugada del día 22 de noviembre de 1997 los procesados Juan Francisco y Mercedes junto con otras personas y Lidia estuvieron en diversos establecimientos de billares, bolos y bares de Valladolid.

Sobre las tres de la madrugada, tras dejar junto a su domicilio a una pareja que acompañaba a los tres en el vehículo del procesado, Lidia llamó a su domicilio con el teléfono móvil del procesado y advirtió a un hermano de que se retrasaría un tanto en retornar al mismo.

A continuación se trasladaron a un bar -el Guadarnés- sito en la carretera de Madrid, donde consumieron bebidas alcohólicas y estuvieron bailando.

A la salida del mismo, el procesado internó el automóvil en un pinar próximo, ambos procesados, tras detener Juan Francisco el vehículo, trataron de convencer a Lidia , de palabra, para que se desnudara, y así el procesado poder realizar el acto sexual, diciéndole que así Lidia , de 18 años, dejaría de ser virgen, de cuya condición se habían enterado a lo largo de la noche -de forma no violenta.

Al no acceder Lidia a la proposición, el procesado pasó a la parte de atrás del vehículo, que ocupaba la misma, y la conminó para que se desnudara, pero como Lidia se negó la dio una bofetada y ésta, temiendo una nueva agresión física y aconsejada por la procesada de que accediera, se vio obligada a hacerlo, al tiempo que Mercedes -situada en el asiento delantero derecho- también se desnudó diciendo a Lidia que así no le daría vergüenza.

Seguidamente Juan Francisco , tras tocar a Lidia , en sus pechos, muslos y partes íntimas procedió a penetrarla vaginalmente.

Lidia resultó con rotura parcial del himen.

A consecuencia de estos hechos Lidia ha sufrido un trastorno por estrés postraumático, que le ha ocasionado trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado depresivo agudo, con intento de suicidio, estando en tratamiento médico y psicoterapia.

Ambos procesados son mayores de edad, Mercedes carecía de antecedentes penales y Juan Francisco había sido condenado en múltiples sentencias por delitos contra la propiedad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos al acusado Don Juan Francisco , como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido y sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante la condena y a la acusada Doña Mercedes como cómplice responsable del mismo delito, sin circunstancias, a la pena de tres años y seis meses de prisión e iguales accesorias.

En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, el acusado abonará a Doña Lidia cuatro millones (4.000.000 ptas.) de pesetas y subsidiariamente tal cantidad se hará efectiva por Doña Mercedes .

Condenándose también a los acusados al pago de la costas procesales causadas por mitad, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

Se declara la insolvencia devlos acusados ratificándose por sus propios fundamentos la resolución dictada por el Juez de Instrucción, en la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa."

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Francisco se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.2º de la L.E.Crim. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por considerar infringido el artículo 24.2 de la CE. Entendemos que estando en juego la conculcación de principios constitucionales no es aconsejable, dicho sea con los debidos respetos, aplicar en este punto un excesivo rigor formal en relación con la formulación de los motivos del recurso en el escrito de preparación del mismo.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Mercedes se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se invoca el amparo del número segundo del artículo 849 de la L.E.Crim. por considerar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba, según se desprende de los documentos que más adelante se señalarán.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la L.E.Crim. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por considerar infringido el artículo 24.2 de la CE. La Sentencia objeto del presente recurso no ha ponderado algunos de los elementos probatorios practicados ni durante la instrucción de la causa ni durante la celebración del acto del juicio oral, en perjuicio de los derechos de todo inculpado consagrados en el artículo 24.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista para la resolución de los mismos y los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de julio de 2.001.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid condenó a Juan Francisco como autor de un delito de agresión sexual y a Mercedes como cómplice del mismo, contra cuya resolución judicial formalizan ambos condenados en la instancia por separado sendos recursos de casación, que serán analizados a continuación.

Recurso de Juan Francisco .

Mediante un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente en esta sede, aunque reconociendo que "no es aconsejable aplicar en este punto un excesivo rigor formal con la formulación de los motivos del recurso en el escrito de preparación del mismo", cambia su planteamiento y articula su motivo por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de derechos fundamentales, y alega como infringido el de la presunción de inocencia, reconocido y proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta magna.

En su desarrollo, denuncia que la Sala sentenciadora "no ha ponderado algunos de los elementos probatorios practicados ni durante la instrucción de la causa ni durante la celebración del acto del juicio oral". Tal planteamiento sería por sí suficiente para la desestimación del único motivo, ya que mediante tal mecanismo impugnatorio se ha de poner de manifiesto un vacío probatorio, y no la errónea valoración de los medios de prueba practicados, pues esta Sala ha repetido en incontables ocasiones que es a la Audiencia Provincial a quien corresponde valorar la prueba practicada, con tal que la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral se haya practicado en condiciones de regularidad procesal y que las pruebas obtenidas hayan sido obtenidas lícitamente, conforme a parámetros constitucionales.

El recurrente, por lo demás, como expone el Ministerio fiscal en su impugnación, se limita a citar dos Sentencias del Tribunal Constitucional, que contienen afirmaciones generales sobre la presunción de inocencia, sin expresar en qué modo inciden tales consideraciones en el caso examinado e invalidan la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal "a quo" y que ha reflejado en el segundo de sus fundamentos jurídicos. La Sala sentenciadora, sin embargo, ha valorado la declaración de la víctima, para obtener su convicción judicial.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, desde su STC 31/1981, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Y esta Sala Casacional (Sentencia de 10 de febrero de 1992, entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho «testis unus, testis nullus», ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990) y habiendo declarado también la doctrina de esta Sala que el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo, legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria. Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima (S. 4-5-1990), siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción (S. 27-5-1988). Las características de la declaración de la víctima, para que puedan valorarse y enervar el principio de presunción de inocencia, son las siguientes: 1) verosimilitud; 2) ausencia de motivos o elementos subjetivos que hagan dudosa su declaración; 3) persistencia en la incriminación.

En el caso enjuiciado, no solamente la declaración de la víctima de la agresión sexual tiene tales características, sino que está reforzada por los informes médicos que siguieron inmediatamente a su agresión, y el informe pericial en el acto del juicio oral, tanto de la doctora que atendió a la víctima, inmediatamente después de cometido el delito y los médicos forenses que informaron en la causa.

Se desestima, en consecuencia, el motivo, y con él, el recurso.

Recurso de Mercedes .

El primer motivo denuncia la errónea valoración de la prueba por la Sala sentenciadora, por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como documentos a estos efectos casacionales, un Informe del Instituto Nacional de Toxicología, de fecha 12 de diciembre de 1997, obrante en la causa a los folios 61 y siguientes, y el parte judicial de asistencia de lesiones, del Hospital Universitario de Valladolid, obrante al folio 57. Por el primero se hace constar que en los seis hisopos enviados y en la braga no se visualizan espermatozoides; el segundo, acredita que, previo reconocimiento, se ha apreciado "himen íntegro con un pequeño desgarro con punto sangrante en la zona de la horquilla vulvar. Restos de sangre seca en la parte superior e interna de los muslos", siendo la causa de las lesiones sufridas: agresión sexual.

Ni el recurrente expone en su recurso cuál es la incidencia de tales documentos en la valoración probatoria de la Sala sentenciadora, ni tampoco tienen virtualidad suficiente para descartar como tales los hechos probados que el Tribunal "a quo" llevó al "factum". En efecto, de la lectura del acta del juicio oral se desprende que la pericial médica, tanto forense, como de la doctora que asistió a la víctima tras producirse el hecho, ponen de manifiesto que "el desgarro era casi total" y que el mismo era compatible con la penetración del pene, siendo posible tal penetración con una desfloración parcial, a causa del estado del himen, que admite cierta flexibilidad, como exponen los doctores comparecientes en el plenario. Esta misma valoración es expuesta en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia, con cita de nuestra jurisprudencia en tanto afirmamos que no es precisa una penetración completa del órgano sexual masculino para tener por consumado un delito de agresión sexual con penetración vaginal. Pese a que fisiológicamente no hubiera un coito completo, la agresión sexual debe estimarse consumada, según lo acertadamente argumentado en la sentencia impugnada, conforme a la doctrina de esta Sala (SS. 22 septiembre 1992, 31 mayo 1994, 20 junio 1995 y 120/1996, de 29 marzo), que entiende que si se produce conjunción de órganos genitales de varón y mujer, aun sin traspaso de la zona vestibular femenina, el delito de violación queda consumado (S. 15 enero 1998).

Se desestima el motivo.

El segundo motivo por vulneración de derechos fundamentales, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción de la presunción de inocencia. Únicamente, en su desarrollo, se alega la falta de valoración de una determinada frase de una de las declaraciones sumariales de la ofendida por el delito, en el sentido de que la ahora recurrente no la había agredido, chillado, ni empleado ningún tipo de fuerza frente a dicha víctima. Este único apartado en que descansa el motivo, no puede viabilizar con éxito el recurso de casación formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, sino que parece contener más bien una distinta valoración probatoria que la apreciada por el Tribunal sentenciador, cuya facultad es exclusiva de tal órgano judicial, por así disponerlo el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala la necesidad de que la declaración de la víctima esté rodeada de ciertas notas de verosimilitud, para determinar su eficacia y aptitud probatoria, cual son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima, que pudieran traslucir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad; 2) la verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, que han de estar rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que les doten de aptitud probatoria, constatando la existencia del hecho; y 3) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Dice en su relato histórico la Sentencia de instancia que "al no acceder Lidia a la proposición, el procesado pasó a la parte de atrás del vehículo, que ocupaba la misma [la víctima], y la conminó para que se desnudara, pero como Lidia se negó la dio una bofetada, y ésta, temiendo una nueva agresión física y aconsejada por la procesada [recurrente] de que accediera, se vio obligada a hacerlo, al tiempo que Mercedes -situada en el asiento delantero- también se desnudó diciendo a Lidia que así no le daría vergüenza. Seguidamente Juan Francisco , tras tocar a Lidia , en su pechos, muslos y partes íntimas, procedió a penetrarla vaginalmente".

La complicidad requiere, como aquí concurre, el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992).

Desde esta perspectiva, la participación de la recurrente ha sido calificada correctamente de complicidad, aunque tal tema no se haya planteado formalmente en el reproche casacional, ni desarrollado en el mismo (ni la vía utilizada lo permite, ya que debió plantearse, en su caso, por infracción de ley), pues con sus actos de incitación a la comisión del delito, y de invitación a la víctima a someterse al mismo en el vehículo -que carecía de puertas traseras-, incluso desnudándose ella misma en los asientos de adelante para crear una confianza en la ofendida que no consiguió en momento alguno, dadas sus reiteradas protestas, y la misma presentación inmediata de denuncia en Comisaría de policía, producen una participación accidental coetánea, auxiliar, coadyuvante, y en cierto modo intimidante, para la consecución del propósito delictivo del autor material de los hechos, reforzando la situación con su presencia, alentando con su actuación la agresión sexual y consiguiendo participativamente, como mero auxiliar, la consumación delictiva.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

Procediendo la desestimación de ambos recursos, deben ser impuestas las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.