ATS, 6 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:12948A |
| Número de Recurso | 1638/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1638/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1638/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2017, en el procedimiento n.º 990/2016 seguido a instancia de D.ª Edurne contra el Servicio Madrileño de Salud (Sermas), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2017, aclarada por auto de 14 de febrero de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero en nombre y representación de D.ª Edurne, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 10 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de idoneidad de la sentencia citada en la interposición. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
La sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina la sentencia- de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de diciembre de 2017 (Rollo 403/2017), aclarada por auto de 14 de febrero de 2018-, con estimación del recurso formulado por El SERMAS, desestima íntegramente la demanda de despido rectora de las actuaciones.
La demandante ha venido prestando servicios para el Servicio Madrileño de Salud [Sermas], en concreto, en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, desde el 6 de octubre de 2005, con la categoría profesional de auxiliar de hostelería, en virtud de contrato temporal que fue declarado fraudulento por sentencia del juzgado de lo social. En cumplimiento de dicha sentencia, el Hospital comunicó a la actora que pasaba a ocupar la plaza NUM000, vinculada a la OPE de 1998, con efectos de 8 de febrero de 2009.
Por carta de 13 de septiembre de 2016 el Sermas comunicó a la actora la finalización de la relación laboral con efectos de 30 de septiembre de 2016, al haberse resuelto el proceso extraordinario de consolidación de empleo para acceso a plazas de la categoría de auxiliares de hostelería, en el que estaba incluida la plaza NUM000 que venía ocupando la actora.
El 1 de octubre de 2016 la actora fue nombrada personal estatutario eventual para ocupar un puesto de limpiadora; nombramiento que ha sido prorrogado el 1 de enero de 2017.
La sala de suplicación, con remisión a anteriores resoluciones en las que se invoca la doctrina jurisprudencial sobre la materia, declara que la asignación de la plaza a la actora tras el reconocimiento judicial del carácter indefinido de la relación fue válida. Y tal asignación supone que el cese de la actora por cobertura de la plaza ocupada mediante el correspondiente proceso de consolidación de empleo sea igualmente válido.
Y sin que la inobservancia del plazo del art. 70 del EBEP de tres años para la cobertura de la plaza por los sistemas reglamentariamente establecidos obste a tal conclusión pues la aplicación de dicha norma sólo comporta la calificación de la relación como indefinida no fija, pero no que la relación no pueda extinguirse por la cobertura de la plaza, como ha sucedido en el caso enjuiciado. Finalmente, no corresponde a la actora indemnización alguna, por haber continuado prestando servicios para el Sermas tras el cese impugnado, mediante un nuevo contrato.
Recurre la parte actora en casación unificadora articulando en interposición tres motivos de recurso.
En el primero insiste en que el despido debe declararse improcedente al haberse adscrito incorrectamente a la actora a una plaza que no tiene vinculación directa y expresa con las vacantes pendientes de cobertura. Se invoca de contraste del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 (Rollo 53/2015).
En ese caso la actora prestaba servicios para Canal Sur Televisión SA de forma ininterrumpida desde el 13 de noviembre de 2006 con la categoría de redactora. La relación se había articulado en virtud de sucesivos contratos temporales bajo la modalidad de obra o servicio determinado.
Por carta de 8 de febrero de 2012 la entidad demandada, tras reconocerle la condición de trabajadora indefinida, comunica a la actora su cese con efectos del siguiente día 24 de febrero por cobertura reglamentaria de su puesto de trabajo.
Consta que por resolución de la Dirección General de la Agencia Pública Empresarial de la Radio Televisión Andaluza y Sociedades filiales se convocaron pruebas para la obtención de la condición de trabajador fijo, incluyéndose 23 puestos de Redactor, 6 de ellos dependientes del centro de Sevilla. Las plazas no se encontraban codificadas ni identificadas en forma alguna. Tras la finalización de las pruebas el 25 de febrero de 2011, consta que superaron las mismas seis aspirantes a las plazas de Sevilla, entre los que no se encontraba la actora.
Para identificar la plaza a ocupar, la empresa decidió unilateralmente utilizar el criterio de la antigüedad en la empresa, habiendo cesado como consecuencia de la cobertura de sus vacantes a cinco trabajadores, entre los que se encontraba la actora, que era la segunda más antigua de los afectados.
La sentencia de instancia había declarado la improcedencia del despido por entender que no consta que todas las plazas ocupadas por trabajadores temporales o indefinidos no fijos estuvieran afectadas por el proceso de cobertura, al no haberse identificado los puestos incluidos en la convocatoria. La sala de suplicación, sin embargo, entiende que el cese es ajustado a derecho por haberse cubierto todas las plazas de Redactor del centro de Sevilla.
Sin embargo, la Sala IV estima el recurso de la actora al considerar que la falta de concreción de las plazas sometidas al proceso reglamentario de cobertura impide apreciar que el puesto de la actora quedara afectado por dicho proceso de cobertura. En consecuencia, se confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparadas porque son distintas las circunstancias fácticas tenidas en cuenta, lo que justifica la disparidad de pronunciamientos. Así, en el caso de autos consta que la actora, tras reconocérsele por sentencia firme la condición de trabajadora indefinida, fue adscrita a una plaza concreta -la nº NUM000-, vinculada a la Oferta de Empleo Público del año 1998. Y en la convocatoria de proceso extraordinario de consolidación de empleo acordada por Orden de 3 de abril de 2009 se identifican las plazas de auxiliar de hostelería ofertadas, correspondientes a las distintas Ofertas de empleo público en la Comunidad de Madrid correspondientes al periodo que se contrae del año 1998 al año 2004, constando en ese caso que en la asignación de la plaza NUM000 a la actora se indicaba que la misma estaba incluida en la OPE de 1998. Lo que determina que la sala califique de válido el cese, al producirse el mismo por cobertura de la plaza que la actora venía ocupando.
Mientras que en el supuesto de contraste se parte de que en la convocatoria de pruebas para la obtención de la condición de trabajador fijo en la Radio Televisión Andaluza y Sociedades filiales no se identifican las plazas concretas ofertadas, al no encontrarse éstas codificadas. Lo que lleva a esta sala a concluir que en el caso enjuiciado no queda acreditado que el puesto de Redactora que ocupaba la actora estuviera claramente afectado por el proceso de cobertura de vacantes.
En el segundo motivo se alega que, aunque se declarara la validez del cese, la actora tendría derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicios prestados. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 (Rollo 1664/2015), que desestimó el recurso que allí interponía el Abogado del Estado en representación de CSIC contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había confirmado la declaración de validez del cese de la actora, pero reconociendo su derecho a percibir una indemnización por fin de contrato conforme a lo establecido en el art. 53.1.b del ET de 20 días de salario por año de servicios prestados.
En el caso de la referencial la demandante prestaba servicios laborales como titulada superior para la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas desde el 1 de abril de 2003, y tenía reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social la condición de personal laboral por tiempo indefinido. Por orden de 29 de noviembre de 2011 se convocó concurso-oposición en el ámbito del CSIC para el acceso a la escala de titulados superiores especializados de dicha entidad. La actora solicitó participar en dicho concurso, pero no se presentó a las pruebas selectivas. El 1 de marzo de 2013, la demandada entregó a la actora carta por la que se le comunicaba la rescisión de su contrato con efectos de 28 de febrero de 2013 al haber sido ocupada su plaza mediante concurso-oposición.
En lo que ahora importa, la sentencia aborda el motivo planteado por el Abogado del Estado, relativo al importe indemnizatorio. Se debate si debe aplicarse la indemnización de 8 días por año del art. 49.1.c del ET o la de 20 días por año del art- 53.1.b del ET. La sala, remitiéndose a anteriores pronunciamientos, pero advirtiendo de que dicho criterio debe ser superado, concluye que la figura del indefinido no fijo, de creación jurisprudencial pero recogida ya en el EBEP, tuvo su origen en un uso abusivo de la contratación temporal por la Administración. Las figuras jurídicas de indefinido no fijo y del contratado temporal deben diferenciarse, también a efectos indemnizatorios en supuestos de cese. En consecuencia, debe reconocerse a la actora el derecho a percibir la indemnización recogida en el art. 53.1.b del ET.
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, se pone de relieve que son dispares las situaciones contractuales de las trabajadoras. Así, en la sentencia impugnada consta se trata de un contrato para cubrir interinamente una vacante que se identifica y hasta su cobertura mediante los oportunos concursos. Sin embargo, en la sentencia de contraste no consta la concreta forma contractual en la que se amparó inicialmente la relación laboral, pero sí que mediante sentencia tenía reconocida la actora la condición de trabajadora indefinida no fija del CSIC. Por tanto, no es una trabajadora interina por vacante.
Además, en el caso de autos consta que la actora fue nombrada por el propio Sermas personal estatutario eventual al día siguiente de su cese; que es la razón por la que la sentencia impugnada deniega la indemnización reclamada. Y tal dato y razón de decidir no constan en la referencial.
Y lo más trascendente es que se trata de una cuestión nueva que no fue suscitada en suplicación y la sala ha señalado con reiteración, que la identidad de la controversia exigida en el art. 219 LRJS debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15 de abril de 2013 (R. 772/2012), 16 de abril de 2013 (R. 1331/2012), 21 de julio de 2014 (R. 2099/2013) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013).
Formula un tercer motivo la recurrente en el que se insiste en el derecho a la indemnización y se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de octubre de 2017 (R. 651/2017). Ahora bien, dicha sentencia no es idónea a efectos de acreditar la contradicción puesto que no fue citada en el escrito de preparación del recurso.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente debe determinar ya en el escrito de preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, no siendo idóneas las que no aparezcan debidamente citadas en el escrito correspondiente, por lo que no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Así lo había venido entendiendo ya esta sala al interpretar la legislación precedente, entre otras, en las sentencias de 17 de abril de 2007 (R. 4918/2005), 26 de mayo de 2008 (R. 449/2007), 9 de marzo de 2009 (R. 2123/2007), 4 de mayo de 2010 (R. 2407/2008), 1 de julio de 2010 (R. 2881/2009), y 23 de mayo de 2011 (R. 2506/2010), indicando expresamente que carecen de idoneidad para actuar como sentencias de contraste en este recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas resoluciones que, aunque se citen en el escrito de interposición del recurso, no hayan sido mencionadas en el escrito de preparación de aquél.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Por otra parte, esta misma solución - inadmisión por falta de contradicción- es la contenida en los AATS 13 de marzo de 2018, R. 3505/2017 y 17 de julio de 2018 R. 3619/2017, entre otros, que abordan idéntica cuestión a la actual.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, en nombre y representación de D.ª Edurne contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2017, aclarada por auto de 14 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 403/2017, interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 23 de los de Madrid de fecha 3 de febrero de 2017, en el procedimiento n.º 990/2016 seguido a instancia de D.ª Edurne contra el Servicio Madrileño de Salud, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
