STS 907/2018, 16 de Octubre de 2018

Con fecha 15 de diciembre de 2016 el Juzgado de lo Social número 37 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Luis Pablo frente a ADESA, SL.L. y el AYUNTAMIENTO DE ARANJUEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO que en la relación laboral del actor existe una cesión ilegal de trabajadores y en consecuencia que dicha relación laboral la mantiene el actor con el Ayuntamiento de Aranjuez, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: "PRIMERO.- DON Luis Pablo, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios desde el 23/9/2004 en virtud de contrato indefinido celebrado con la mercantil ADESA, primero con la categoría de agente de empleo y desarrollo local y desde Julio de 2011 como responsable técnico con un salario de 2.798,62 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La sociedad ARANJUEZ DESARROLLO Y EMPLEO, S.A. es una Sociedad Mercantil Municipal que se constituyó en escritura del 18/02/2004. Su capital social es de 189.956,95 euros y ha sido suscrito en su totalidad por el Ayuntamiento de Aranjuez mediante la aportación de una parcela de terreno procedente de la Dehesa El Montéenlo, a sitio nombrado de la Montaña, en el término municipal de Aranjuez. Su objeto es el siguiente: promover y fomentar la actividad económica y el empleo en el Municipio; crear y gestionar empresas de servicios de utilidad pública y social; crear y gestionar centros de apoyo para las empresas y de servicios a las mismas; prestar servicios de formación y asesoramiento en los diferentes ámbitos empresariales a empresas y emprendedores, en especial a todos aquellos colectivos con especiales dificultades de inserción laboral o con riesgo de exclusión del mercado de trabajo, todo ello para la creación, consolidación y puesta en marcha de nuevas empresas y procesos de emprendimiento; gestionar los instrumentos y realizar los trámites que sean necesarios para facilitar la creación de nuevas empresas; promover, gestionar y participar en proyectos que se soliciten a las diferentes Administraciones Públicas a nivel regional, nacional o de la Unión Europea; promocionar y realizar estudios y análisis orientados a una eficaz movilización de los recursos y promoción de empleo; promover, fomentar y actuar en iniciativas municipales en el ámbito de la economía social y en proyectos que requieran un fuerte impulso tecnológico y económico; promocionar el Municipio de Aranjuez; patrocinar, celebrar, fomentar e impulsar la celebración de toda clase de ferias, certámenes y exposiciones; promover y gestionar proyectos de interés público, y en este sentido desarrollar, gestionar y explotar suelo en su mayor amplitud, así como edificios y locales, que generen actividad económica y empleo en el Municipio; desarrollo de la actividad y reconocimiento de la sociedad como Agencia de Desarrollo Local; realizar aquellas otras actividades que el Ayuntamiento de Aranjuez le encargue en el ámbito de la promoción de la actividad económica y generación de empleo del Municipio. TERCERO. - En fecha 21/4/2015 la Inspección de Trabajo emitió informe en el que respecto al hoy actor concluía: " Luis Pablo, Técnico de Empleo, presta sus servicios como responsable técnico en la Oficina del Emprendedor del Ayuntamiento de Aranjuez en Plaza Constitución s/n 28300-Aranjuez. Dicha Oficina constituye una Unidad dependiente de la Oficina de Atención al Ciudadano, que a su vez está integrada en la Concejalía de Salud y Consumo, Participación y Atención al Ciudadano del Ayuntamiento de Aranjuez. Sus funciones son las siguientes: asesoramiento a empresarios y/o emprendedores para la puesta en marcha de proyectos empresariales; asesoramiento e información previa para el trámite de Licencias de Actividad y Obras; revisión de la documentación y "bistro de entrada de ésta para el trámite de solicitud de Licencias de Obra y Actividad; altas de autónomos y sociedades mercantiles a través del sistema CIRCE; control de la actividad de la Oficina; participación mensual en el Programa de la radio local ONDA ARANJUEZ, ofreciendo información a los ciudadanos sobre novedades en el servicio e información relacionada con las materias propias del emprendimiento. Presta sus servicios en los horarios, turnos y descansos propios de Oficina del Emprendedor Utiliza medios materiales del propio Ayuntamiento de Aranjuez, cómo mobiliario, material de oficina, correo electrónico, lineas fijas, adsi, incluso con espacio propio en la WEB municipal para la Oficina del Emprendedor. Trabaja con el apoyo de un administrativo con la condición de funcionario, adscrito al servicio de Atención al Ciudadano, asumiendo las tareas propias de éste en los períodos en los que se alternan las vacaciones " CUARTO. - Se concluye en dicho informe, tras examinar las funciones y forma en que desarrollan su trabajo los contratados por Adesa: Así pues, resulta que ADESA carece de recursos propios, sus trabajadores realizan sus funciones para los distintos servicios del Ayuntamiento, imbricados con sus funcionarios, y bajo la dirección de los distintos mandos del Ayuntamiento, por lo que no tiene una organización propia. En consecuencia, es una empresa interpuesta entre los trabajadores y el Ayuntamiento, que es el empresario real. Es una empresa que ha cedido sus trabajadores al Ayuntamiento que como cesionario es la empresa para la cual realizan sus funciones, dentro de su organización, y con sus medios materiales. El contenido del informe de la Inspección de Trabajo obra a los folios 33 y ss, dándose su contenido por reproducido en su integridad. QUINTO.- La Inspección de Trabajo ha levantado acta de infracción en base a las conclusiones que constan en el hecho probado anterior calificándose la infracción como muy grave. SEXTO. - El actor y Don David, que presta sus servicios como empleado del Ayuntamiento en la oficina del emprendedor realizan funciones conjuntamente en la actividad que se desarrolla en esa oficina. Ambos se sustituyen durante los períodos vacacionales. SÉPTIMO.- El actor presentó reclamación previa el día 2/2/2015."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la mercantil Aranjuez Desarrollo y Empleo, S.A. (ADESA) y por el Ayuntamiento de Aranjuez, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia con fecha 24 de febrero de 2017 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Luis Pablo frente a ADESA, S.L. y el AYUNTAMIENTO DE ARANJUEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO que en la relación laboral del actor existe una cesión ilegal de trabadores y en consecuencia que dicha relación laboral la mantiene el actor con el Ayuntamiento de Aranjuez, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración."

El letrado D. Sergio Félix Guiterrez Ortas, en nombre y representación del Ayuntamiento de Aranjuez mediante escrito presentado el 31-5-2017 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28-9-16 (recurso nº 481/2016). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 53.2 de la LISOS y art. 43 del RDL 2/2015, de 23 de octubre.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de octubre de 2018, en que tuvo lugar.

El Ayuntamiento de Aranjuez aportó en su totalidad el capital con el que se constituyó el 18 de febrero de 2004 la Sociedad Aranjuez Desarrollo y Empleo, S.A. (ADESA), como Sociedad Mercantil Municipal dedicada a los fines de promover y fomentar la actividad económica y el empleo en el Municipio; crear y gestionar empresas de servicios de utilidad pública y social; crear y gestionar centros de apoyo para las empresas y de servicios a las mismas; prestar servicios de formación y asesoramiento en los diferentes ámbitos empresariales a empresas y emprendedores, en especial a todos aquellos colectivos con especiales dificultades de inserción laboral o con riesgo de exclusión del mercado de trabajo, todo ello para la creación, consolidación y puesta en marcha de nuevas empresas y procesos de emprendimiento; gestionar los instrumentos y realizar los trámites que sean necesarios para facilitar la creación de nuevas empresas; promover, gestionar y participar en proyectos que se soliciten a las diferentes Administraciones Públicas a nivel regional, nacional o de la Unión Europea; promocionar y realizar estudios y análisis orientados a una eficaz movilización de los recursos y promoción de empleo; promover, fomentar y actuar en iniciativas municipales en el ámbito de la economía social y en proyectos que requieran un\ fuerte impulso tecnológico y económico; promocionar el Municipio de Aranjuez; patrocinar, celebrar, fomentar e impulsar la celebración de toda clase de ferias, certámenes y exposiciones; promover y gestionar proyectos de interés público, y en este sentido desarrollar, gestionar y explotar suelo en su mayor amplitud, así como edificios y locales, que generen actividad económica y empleo en el Municipio; desarrollo de la actividad y reconocimiento de la sociedad como Agencia de Desarrollo Local; realizar aquellas otras actividades que el Ayuntamiento de Aranjuez le encargue en el ámbito de la promoción de la actividad económica y generación de empleo del Municipio.

El demandante prestó servicios por cuenta de ADESA desde el 23 de abril de 2004 habiendo formulado demanda al objeto de que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la referida empresa y el Ayuntamiento de Aranjuez.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda y su resolución fue confirmada en suplicación al desestimar los recursos de ADESA y del Ayuntamiento dedicado el de este último exclusivamente a instar la modificación de la declaración de hechos probados.

En su desestimación del recurso de Adesa, la Sala de Suplicación, rechaza la introducción en el relato histórico de la mención de dos sentencias a los efectos de alegar cosa juzgada, lo que se rechaza al considerar que se trata de hechos nuevos que no fueron alegados en la instancia y que en todo caso la primera sentencia contempla la situación de hecho en 2009 y la segunda la de 2011 en tanto que la actual sentencia de instancia parte de la situación constatada por la Inspección de Trabajo en 2015 pudiendo haber variado en el tiempo las circunstancias laborales y a mayor abundamiento la sentencia de 2011 solo se pronuncia sobre ADESA y que el Ayuntamiento no era parte. Añade que la desestimación de dicho motivo lleva consigo la del tercero, sobre vulneración del artículo 222.1 y 4 de la LEC al tiempo que considera irrelevante la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 2016 en procedimiento de despido colectivo porque además de no ser firme, no contempla cesión ilegal de ADESA del Ayuntamiento sino la obligación de subrogar a éste respecto de los trabajadores de ADESA, cuestión distinta de la cesión ilegal que se dirime.

Rechaza también los restantes motivos, valorando las condiciones en las que el actor llevaba a cabo su trabajo, así como la relativa a la alteración de la fecha de efectos de la declaración de cesión ilegal.

Recurre el Ayuntamiento de Aranjuez en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 28 de septiembre de 2016, formulando tres motivos, el primero para alegar la situación de litispendencia, el segundo en relación al posible error en la apreciación de la prueba y el tercero en el que denuncia la infracción de los artículos 53 de la LISOS y el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia de comparación ha sido dictada en única instancia en los autos de despido colectivo 481/2016 seguidos por Dña. Amelia, D. Luis Pablo y Dña. Ariadna frente al Ayuntamiento de Aranjuez y Aranjuez Desarrollo y Empleo, S.A. sobre despido colectivo.

En la referencial se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Ayuntamiento de Aranjuez y se desestima la demanda declarando el despido ajustado a Derecho.

Los trabajadores demandantes habían prestado serviios por cuenta de ADESA y su pretensión el impugnar el ERE cuyo período de consultas finalizó sin acuerdo, habiendose alegado en el curso de aquellas que el Ayuntamiento de Aranjuez es el empresario real y constando la emisión de informe de Inspección de Trabajo el 12 de mayo de 2015.

La sentencia de contraste rechaza la existencia de cesión ilegal partiendo de que el acta de infracción carece de firmeza hallándose suspendido el procedimiento sancionador.

A la vista de esa situación la Sala procede a analizar las pruebas obrantes con objeto de determinar si de su conjunto cabe extraer la consecuencia de una actuación fraudulenta siendo su conclusión negativa.

Al testimonio de la sentencia aportada a los efectos de la contradicción acompaña una diligencia, sin fecha, en la que se hace constar su falta de firmeza por haber sido recurrida. La sentencia fue publicada el 5-10-2016.

La sentencia recurrida data de 24 de febrero de 2017, lo que redunda en la fecha del requisito exigido por el artículo 221.3.

Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007, 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008, R. 4768/2006, 493/2007, 791/2007, 10 de febrero de 2009 R. 792/2008, y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre).

La contradicción planteada se enfrenta al obstáculo de la falta de idoneidad de la sentencia de contraste que no había alcanzado firmeza en la fecha de terminación del plazo para recurrir, habiendo formalizado el recurso el 29-5-2017.

La similitud que existe entre ambas sentencias por tratarse de la misma empresa no significa que solamente esa sentencia pudiera ser apta para adecuar el recurso al artículo 219 de la LJS, pudiendo la parte recurrente encaminar su búsqueda de la sentencia referencial fuera del marco de coincidencias en el que se encuentren las codemandadas pues son distintas la cuestión a tratar la posibilidad de la cosa juzgada, que afecta al debate y la contradicción, cuestión que afecta a la admisiblidad del recurso, que requiere igualdad sustancial en los elementos fácticos pero no su coincidencia objetiva o subjetiva.

No obstante, deberá tenerse en cuenta la situación resultante de la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 12-7-2017 en el Rec. 278/2016, confirmando la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2016 (autos 481/2016) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En asunto análogo al que se debate en la presente litis, la STS de 2-10-2018 (rcud. 3696/2017) resuelve la incidencia de la cosa juzgada basada en la STS de 12-7-2017 a la que se ha hecho referencia en la reclamación individual que resuelve, formulada por otro trabajador de ADESA también con la pretensión de que se declare la existencia de cesión ilegal.

La STS de 2-10-2018 (rcud 3696/2017) razona la aplicación de oficio de la cosa juzgada en los siguientes términos y a partir de las circunstancias de hecho que son reflejadas a continuación:

"2.- Con estos antecedentes es necesario que resumamos las circunstancias del asunto que son determinantes para su resolución:

1. La empresa Aranjuez Desarrollo y Empleo, S.A, es una Sociedad Mercantil Municipal constituida en febrero de 2004 por el Ayuntamiento de Aranjuez que es el titular de la totalidad de su capital social. Su objeto es el de fomentar la actividad económica y el empleo en ese Municipio, mediante la creación y gestión de servicios de utilidad pública y social; de centros de apoyo a empresas; servicios de formación, etc.... Su plantilla es de un total de 6 trabajadores.

2. Por acuerdo de 26/7/2014, el Ayuntamiento de Aranjuez aprobó la encomienda de gestión a dicha empresa de distintos servicios municipales de la oficina de turismo.

3. En fecha 19 de octubre de 2015, los dos trabajadores accionantes interpusieron la demanda declarativa origen del presente procedimiento, en la que solicitan que se declare la existencia de una situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa y el Ayuntamiento.

4. El 7 de mayo de 2016, la empresa comunicó a cada uno de sus 6 trabajadores la apertura de un periodo de consultas para la extinción de todos los contratos de trabajo.

5. Nombrada la representación ad hoc de los trabajadores y tras la celebración de tres reuniones, el periodo de consultas finaliza sin acuerdo. La empresa adopta la decisión de extinguir la totalidad de los contratos de trabajo con efectos de 23 de junio de 2016, y el 10 de junio de 2016 notifica el despido objetivo a cada uno de sus trabajadores.

6. Frente a la extinción colectiva se interpuso la demanda de impugnación de despido colectivo a la que ya hemos hecho referencia, que es resuelta por la sentencia que se invoca de contraste y, finalmente, por la de esta Sala IV que hemos mencionado. "

"SEGUNDO. 1.- Así las cosas, nos encontramos ante el supuesto de una sentencia firme en materia de despido colectivo que resuelve sobre la misma pretensión que es objeto del presente procedimiento individual- la existencia de cesión ilegal-, en tanto que fue introducida expresamente en el procedimiento de despido colectivo como una de las pretensiones principales en las que la representación de los trabajadores sustentaba su demanda.

Se suscita de esta forma la cuestión relativa a la incidencia que esa situación haya de tener en la existencia de contradicción, en razón de los efectos de cosa juzgada que una sentencia de naturaleza colectiva despliega sobre los procesos individuales en los que se ejercita idéntica pretensión.

Conforme dispone con carácter general para cualquier procedimiento de conflicto colectivo el art. 160. 5 LRJS, "La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria."

En el mismo sentido y en lo que se refiere al específico proceso de despido colectivo, en los supuestos en los que ha sido impugnado judicialmente, como es el caso de autos, el art. 124. 13 letra b) LRJS establece que "La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores".

2. - Resulta en consecuencia de aplicación la doctrina de esta Sala IV en la que hemos venido a sentar el criterio de que en este tipo de situaciones jurídicas, en las que una sentencia firme de conflicto colectivo despliega efectos de cosa juzgada sobre la pretensión que es objeto del litigio individual, debe apreciarse de oficio tales efectos y no es necesario analizar la concurrencia de los requisitos legales que configuran la contradicción a los efectos de acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina, sino que debe prevaler la garantía de la seguridad jurídica que obliga a la aplicación en los pleitos individuales de lo resuelto sobre ese mismo particular en las sentencias firmes de conflicto colectivo cuando el contenido de la pretensión ejercitada en ambos procesos es del todo coincidente.

   Como recuerda la STS 18/07/2017, rcud. 1532/2015 "Al efecto de justificar la apreciación de oficio de la cosa juzgada, que es lo que procede hacer en este recurso, no hay que olvidar que rectificando criterio inicial restrictivo y expresivo de que la apreciación de oficio de la cosa juzgada no es posible en el RCUD, sino que debe invocarse expresamente en el mismo, concurriendo los presupuestos de contradicción y siempre que no se trate de una cuestión nueva traída al recurso (así, STS 16/06/98 -rcud 5062/97-), muy tempranamente esta Sala matizó aquella doctrina y mantuvo que tal apreciación puede realizarse de oficio si el MF la alega en su informe y/o su existencia no pudo ser planteada en Suplicación por razones cronológicas ( SSTS 23/07/99 -rcud 4817/98-; 26/12/00 -rcud 1412/00-), por no ser aceptable una rígida interpretación del concepto de "cuestión nueva" que conduciría al mantenimiento de dos resoluciones judiciales contrapuestas, que resultarían incomprensibles para los destinatarios de la Justicia e incompatibles con los más elementales principios de la lógica, con claro quebranto de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad. Y llegando más lejos también la hemos admitido - la apreciación de oficio- cuando se trata del efecto positivo y de supuesto previamente resuelto por la propia Sala Cuarta (SSTS 29/03/99 -rcud 1286/98-; 08/02/00 -rcud 2208/99-; 13/10/00 -rec. 79/00-; 06/03/02 -rcud 1367/01-; 05/05/09 -rcud 2019/08-; y 04/03/10 -rco 134/07-).

   En esta misma línea y con mayor rotundidad, la STS 8/2/2018, rcud.426/2016, citando las SSTS 16/06/2015 (rec. 608/2014); 16/06 / 2015 (rec. 609/2014); 17/06/ 2015 (rec. 601/2014); 28/11/2017 (rcud. 428/2016), concluye que "en esta singular situación jurídica, el estricto análisis de la concurrencia de contradicción debe ceder ante la preferencia que debe concederse al efecto de cosa juzgada que la sentencia de conflicto colectivo despliega sobre los procesos individuales con el mismo objeto".

   Para lo que razona que: "...la solución a ese problema no viene en estos casos determinada por la interpretación de lo que dispone el artículo 219 LRJS en materia de contradicción, sino que habrá de resolverse desde la especial perspectiva que proporciona el artículo 160.5 de la misma norma..."; "...en casos como el presente en el que la sentencia que decide el pleito individual ignora la realidad de que el asunto se resolvió con anterioridad por sentencia colectiva firme, la necesidad de que la Sala de casación establezca la certeza jurídica no viene dada a través del análisis de la contradicción entre las sentencias por el cauce tradicional del art. 219.1 LRJS -aunque materialmente sean opuestas- sino la adecuación de la situación a la legalidad es un efecto necesario derivado de la exigencia de un precepto que específicamente regula para estos concretos supuestos le necesidad de que la sentencia individual no pueda prevalecer sobre la colectiva firme previamente dictada, naturalmente siempre y cuando concurran los requisitos que para ello se establecen en el propio artículo 160.5 LRJS ".

   Lo anteriormente expuesto nos lleva a apreciar la existencia de cosa juzgada, sin necesidad de entrar en el análisis de la contradicción".

3. - Esta misma solución debe aplicarse igualmente cuando el efecto de cosa juzgada trae causa de un procedimiento colectivo impugnado judicialmente conforme al art. 124 LRJS, puesto que una vez firme la sentencia que en el mismo se dicte despliega asimismo eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales que se encuentren en tramitación, en idénticos términos a los contemplados en el art. 160.5 LRJS.

   TERCERO. 1.- Bajo esos parámetros hemos de resolver el recurso de casación unificadora, que se articula en tres distintos motivos que pivotan en realidad sobre una sola y misma cuestión, que no es otra que la de interesar la aplicación de los efectos vinculantes de la sentencia que conoce del proceso de despido colectivo en el que la representación de los trabajadores ejercitó idéntica pretensión relativa a la existencia de cesión ilegal.

   El primero de sus motivos denuncia infracción de los arts. 86.4 LRJS y 421 LEC, que estima infringidos por la sentencia recurrida que no accedió a la suspensión del procedimiento al desestimar la excepción de litispendencia invocada en suplicación respecto al proceso colectivo que ya estaba en tramitación.

   El motivo segundo viene a cuestionar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida por apartarse y no tener en cuenta el de la sentencia referencial que resuelve el despido colectivo.

   El tercero denuncia infracción del art. 43 ET, para negar la existencia de cesión ilegal de trabajadores y solicitar la aplicación en este extremo de lo establecido en sentido contrario en la sentencia de despido colectivo.

2. - En la resolución del primer motivo debe tenerse en cuenta que la alegada excepción de litispendencia se convierte ahora en la de cosa juzgada, una vez que ya ha ganado firmeza la sentencia recaída en el procedimiento colectivo respecto al que se invocaba aquella situación jurídica.

   Como dijimos en STS 12/12/2017, rcud. 2542/2015, "si bien es cierto que en la fase de instancia ya resultaba apreciable la excepción de litispendencia, a la fecha en que la recurrida fue dictada la solución que procedía adoptar era...la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada, con los efectos que ello pudiera tener. En justificación de ello hemos de señalar [entre tantas otras anteriores, SSTS SG 10/11/15 -rco 360/14-; 10/05/16 -rco 49/15-; y 26/04/17 -rco 243/16]:

   a).- Que ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de "un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [ art. 222.1 LECiv], o bien pretedetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que "vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto" [ art. 222.4 LECiv].

   b).- Que la litispendencia es en nuestro Derecho procesal "una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal".

   c).- Que si bien tanto una como otra tienen por objeto garantizar la seguridad jurídica e impedir la existencia de resoluciones contradictorias, a la par que hay una evidente relación entre ambas, sin embargo se está ante institutos jurídicos diferentes, en tanto que operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término. Por lo que la primera -cosa juzgada- tiene un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión [referido art. 222.1 LECiv] y positivo o prejudicial cuando aquella "plena identidad" no existe, consistente en la "vinculación" a la resolución del "antecedente lógico" [ya citado art. 22.4 LECiv]. En tanto que la segunda -litispendencia- limita su efecto al suspensivo, siquiera el mismo alcance no sólo a los supuestos de plena identidad -propios de la cosa juzgada negativa- sino a los de hipotética vinculación por tratarse de "antecedente lógico" [ex art. 421 LECiv]."

   Pasamos por lo tanto a situarnos en el territorio de la cosa juzgada sobre el que deberemos resolver el recurso.

3. - En ese mismo territorio jurídico se enmarca el motivo segundo, en el que se discute el relato de hechos probados de la sentencia recurrida para interesar que prevalezca el apreciado en la de contraste que conoce del despido colectivo, en lo que no es sino otra manifestación de la cosa juzgada en estos extremos.

   Y por supuesto el motivo tercero, en el que frontalmente se sostiene la inexistencia de cesión ilegal y consecuente aplicación de lo decidido en la sentencia que resuelve el despido colectivo.

   CUARTO. 1.- Entrando en el análisis de la existencia de cosa juzgada en materia de cesión ilegal de trabajadores, no puede negarse que en este singular ámbito cabe sin duda la posibilidad de que alguno de los trabajadores de una determinada empresa o unidad productiva de la misma puedan ser objeto de este tráfico prohibido de mano de obra, que sin embargo no afecte a quienes pudieren estar adscritos a otra unidades o centros de trabajo, impidiendo de esta forma un pronunciamiento genérico, uniforme y abstracto para todos ellos.

   Ese el motivo por el que esta Sala IV es muy reticente en admitir que el procedimiento de conflicto colectivo resulte adecuado para el ejercicio de una acción declarativa de esta naturaleza que necesariamente exige descender al análisis de situaciones individuales de los trabajadores afectados, y que pueden ser diferentes respecto a unos y de la misma empresa, bien porque pudieren estar adscritos a una u otra unidad productiva o centro de trabajo, de tal manera que alguno de ellos sean ciertamente objeto de cesión ilegal en su relación con terceras empresas, no dándose por el contrario esa circunstancia en otras unidades productivas, ya sea porque el empresario principal que subcontrata sus servicios es diferente en uno y otro caso y no lleva a la práctica una misma forma de actuar, o bien porque resulten incluso diferentes las formas de prestación de los servicios y de vinculación de los trabajadores con esas terceras empresas.

   Como recuerda sobre este particular la STS 4/10/2016, rec. 232/2015, "La posibilidad de encauzar la pretensión de declaración de cesión ilegal a través de la modalidad de despido colectivo ha sido negada por la Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007 (rec. 5234/2004) señalando lo siguiente: "La materia de la cesión no es por lo general susceptible de dar lugar a un conflicto colectivo y ello en la medida en que en ella no se trata de establecer propiamente la forma cómo ha de ser aplicada una norma desde la perspectiva de un supuesto fáctico uniforme que cubre a un grupo homogéneo de trabajadores en la misma situación. Las controversias sobre cesión entran normalmente dentro de lo que la Sala ha considerado como litigios sobre el establecimiento o la valoración de hechos singulares en relación con las condiciones específicas en que en cada caso se realiza la prestación de trabajo y el ejercicio de los poderes empresariales". (En el mismo sentido STS de 20 de julio de 2007, rec. 76/2006) .Por otro lado, la STS de 7 de diciembre de 2005, (rec. 73/2004) reiteró que "La presencia de valoraciones individuales elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral , cual ocurre con carácter general cuando se ejercitan demandas que aun afectando a un grupo numeroso de trabajadores inciden sobre derechos individuales de forma directa, cual en nuestro caso ocurriría, en supuestos en los que cada uno de los interesados o diversos grupos de entre ellos, pueda tener argumentos propios para defender su concreto derecho ante un Tribunal. En estos casos la solución de su problema en un conflicto colectivo deviene inaceptable no solo por no adecuarse a las exigencias del artículo 151 de la Ley de Procedimiento, sino porque podría atentar a su propio derecho de tutela judicial".

2. - Con nuestra doctrina no cerramos tajantemente la posibilidad de que el conflicto colectivo sea cauce adecuado para la obtención de un pronunciamiento declarativo sobre la existencia de cesión ilegal respecto a un grupo genérico de trabajadores de una determinada empresa, sino que lo que decimos es que de ordinario no será posible ese pronunciamiento con carácter general y abstracto, en atención a las dificultades en la valoración de la distinta situación fáctica y jurídico que puede presentarse respecto a unos u otros colectivos de trabajadores de la misma empresa en la forma de llevar a cabo la prestación de servicios en su relación con terceras empresas, que puede obstar una pretensión declarativa y colectiva de tal naturaleza.

   Lo que no tiene siempre que impedir un pronunciamiento de tal clase en el marco de un proceso colectivo, cuando la situación se produzca exactamente por igual a todos los trabajadores de la empresa afectados, sin la menor distinción de sus circunstancias individuales y en términos de una relación absolutamente idéntica con la tercera empresa respecto a la que se denuncia la cesión ilegal.

   Más aún -como es el caso de autos-, cuando se trata de una pequeña empresa con muy pocos trabajadores en plantilla en la que las relaciones de subcontratación con la tercera empresa resultan ser totalmente coincidentes para todos ellos, sin la menor distinción individual entre unos y otros.

   QUINTO. 1.- Esto último es lo que así sucede en el presente supuesto, desde el momento en el que en la demanda de impugnación del despido colectivo se ejercita la pretensión de la declaración de cesión ilegal de los 6 trabajadores de la empresa, sin la introducción del menor elemento distintivo entre uno y otro, en un contexto en el que la empresa principal a la que se le imputa la condición de cesionaria es precisamente el Ayuntamiento titular del 100% del capital social de la empresa municipal, de tal forma que en el pleito individual del que trae causa este litigio tampoco se invocan elementos particulares atinentes singularmente a la situación fáctica y jurídica de los demandantes, sino que se hacen valer exactamente los mismos criterios y argumentos que se utilizan en el proceso de despido colectivo para sostener que la situación jurídica de los 6 trabajadores de la empresa municipal es de cesión ilegal de mano de obra en razón de los servicios de gestión que prestan por cuenta del Ayuntamiento titular de la empresa subcontratada.

2. - En la sentencia de esta Sala IV de 12/7/2017, rec.278/2016, en la que resolvimos el recurso de casación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido colectivo que afectaba a los mismos demandantes, concluimos categóricamente que: "en el caso de que tratamos no solamente no media declaración fáctica alguna respecto de la concurrencia de aquellos elementos configuradores de la cesión ilegal, sino que específicamente los rechaza la sentencia recurrida que concluye afirmando -FJ Tercero, in fine- que no consta que los trabajadores despedidos "realizaran tareas en distintos departamentos del Ayuntamiento y por ello tampoco que la empresa realizara otras actividades que no fueran en materia de turismo y que se correspondían con la Encomienda de gestión de los servicios relacionados con la promoción y desarrollo turístico en el municipio de Aranjuez, respecto a los cuales la propia Inspección reconoce que la empresa dispone de medios propios, aunque no para otras actividades que entiende que realiza, pero que hemos concluido que no ha quedado acreditado, por todo lo cual se rechaza esta pretensión...". Y con tan categóricas afirmaciones, que resultan plenamente ajustadas a los HDP y entendemos del todo acertadas en plano sustantivo, resulta innecesaria cualquier otra consideración para justificar el rechazo de la denuncia efectuada en el cuarto motivo del recurso.

   En todo caso es claro -también lo destaca el Ministerio Fiscal en su estudiado informe- que en este cuarto motivo [infracción del art. 43 ET] el recurso parte de una realidad que ni es la declarada probada por la decisión recurrida, ni tampoco ha sido aceptada por esta Sala en los motivos de revisión fáctica, por lo que la recurrente incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -Sala Primera- de ... 26/05/10 -rec 764/06-; 01/06/10 -rec. 1028/07-; 01/06/10 -rec 349/06-; 02/06/10 -rec. 1138/07-; 10/06/10 -rec 189/06. Y SSTS -Sala Cuarta- 15/03/07 -rco 44/06-; ... SG 03/12/14 -rco 201/13-, para la Fundación SVE; ...; 03/02/16 -rco 31/15-, para "FGV"; 10/03/16 -rco 83/15-, asunto "Toquero Express, SL"; y 20/12/16 -rco 9/16-, para "Andalucía Emprende")

   Y la misma objeción -falta de amparo fáctico- ha de hacerse frente al alegato que se hace en el último de los motivos -el quinto-, respecto de que desde el cese de la encomienda y hasta su despido, los trabajadores de "ADESA" realizaron todas sus actividades para el Ayuntamiento, como base de la múltiple denuncia allí formulada; pues -como hemos señalado más arriba, en el apartado 3 de este FJ- la sentencia recurrida rechaza precisamente que los trabajadores afectados por el PDC hubiesen realizado cometido alguno -ajeno a la encomienda- para el Ayuntamiento. Y esta es la realidad formalmente acreditada y en todo caso declarada probada, vinculando fácticamente toda posible denuncia de infracción".

3. - Si la empresa cuenta con tan solo 6 trabajadores y todos se encuentran afectados por igual en la misma encomienda de servicios que prestan para el Ayuntamiento codemandado, desarrollando la actividad laboral para su empresa y el empresario principal en idénticas condiciones y circunstancias de hecho y de derecho, no hay elementos particulares que permitan ningún tipo de matización o diferenciación entre la situación de unos y otros que pudiere justificar un pronunciamiento distinto respecto a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores que afectaría por igual y en idénticos términos a todo el colectivo.

   La mejor prueba de ello es que son los propios trabajadores, tanto en la demanda de despido colectivo como en el presente proceso individual, los que omiten cualquier referencia a la eventual existencia de situaciones diferenciadas que pudieren dar lugar a una distinta valoración jurídica de las circunstancias en las que unos y otros desempeñaban sus funciones en orden a la apreciación de una cesión ilegal de mano de obra.

   Bien al contrario, tal invocación es siempre una, genérica, y la misma para todos ellos en los dos procedimientos, en lo que viene a ser la expresa aceptación de que la eventual existencia de cesión ilegal lo es por igual para todos, o no lo es para ninguno.

   Llegados a este punto y una vez que nuestra sentencia ha negado definitivamente la concurrencia de una situación de cesión ilegal entre la empresa municipal y el Ayuntamiento, los efectos de cosa juzgada que despliega la desestimación de esa pretensión en el proceso de despido colectivo se extienden al procedimiento individual en el que los dos demandantes ejercitan idéntica pretensión."

   Las razones expresadas con la consiguiente apreciación de oficio de la cosa juzgada purifican el recurso de los defectos que en otro caso le habrían hecho inviable, como sucede con la aportación de una sentencia de contraste carente de firmeza dado que este requisito no es exigible desde el momento en que tampoco lo es la contradicción y con las imprecisiones en la formulación de los motivos, así ocurre en el motivo segundo formulado al amparo del art. 207 c) de la LJS relativo al error en la apreciación de la prueba, carente de cabida en un recurso para la unificación de doctrina.

   En consecuencia, partiendo de la situación fáctica y procesal idéntica a la que sustenta la STS de 2-10-2018 (rcud 3696/2017) procede, por razones de homogeneidad y seguridad jurídica aplicar la misma solución y en consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, estimar el recurso interpuesto por D. Sergio Félix Gutiérrez Ortas en nombre y representación del Ayuntamiento de Aranjuez contra la sentencia de 24 de febrero de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en autos 1082/2016, casamos y anulamos dicha sentencia y en el debate de suplicación estimamos el recurso de esa naturaleza, declaramos de oficio la existencia de cosa juzgada, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social, desestimamos la demanda y absolvemos a las demandadas, sin que haya lugar a la imposición de costas en el presente recurso y exoneramos de ellas en el recurso de suplicación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS.