ATS 1035/2018, 19 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2018 en los autos de Procedimiento Abreviado 38/2017, dimanantes del Procedimiento Abreviado 20/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mérida, por la que se condenó a Celestino , Cesareo y Edemiro , como autores responsables de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), del artículo 368.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 432 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de siete días de privación de libertad para el caso de impago. Se les condenó al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales, declarándose de oficio la cuarta parte restante.

Se absolvió, asimismo, al acusado Evelio del delito contra la salud pública por el que fue acusado.

Se acordó el comiso de la sustancia estupefaciente y de los útiles e instrumentos hallados en los registros, a todo lo cual se dará el destino legal, así como del dinero intervenido a los acusados.

Finalmente, se acordó deducir testimonio de la sentencia y de las declaraciones de Adoracion , que se remitirá al Juzgado Decano de Mérida, por presunto delito de falso testimonio.

Contra la sentencia anteriormente citada Cesareo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Pozo Arranz, formula recurso de casación alegando cuatro motivos. El primer motivo, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución . El segundo motivo, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por denegación de diligencia de prueba. El tercer motivo, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por infracción del principio de presunción de inocencia. El cuarto motivo, por indebida inaplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal .

Celestino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Fuencisla Martínez Minguez, presentó recurso de casación, con una cuestión previa, a través de la cual se adhiere al motivo primero del recurso presentado por Cesareo relativo, y un motivo único, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 2 LECrim , 852 , 850 y 851.3º LECrim , por insuficiencia de prueba de cargo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por no concurrir correlación entre los hechos declarados probados y la prueba existente en autos y por indebida inaplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal .

Edemiro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Fuencisla Martínez Minguez, presentó recurso de casación, con una cuestión previa, a través de la cual se adhiere asimismo, al motivo primero del recurso presentado por Cesareo , y un motivo único, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 2 LECrim , 852 , 850 y 851.3º LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio in dubio pro reo e indebida inaplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión de los recursos o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo de recurso, y como sendas cuestiones previas, denuncian los recurrentes vulneración del derecho a la presunción de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución e instan la nulidad del registro efectuado en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 portal NUM001 , NUM001 NUM002 de la localidad de Mérida.

1. Consideran que las afirmaciones que se contienen en el oficio remitido por la Policía Nacional de fecha 17 de noviembre de 2015, por el que se solicita la entrada y registro en el domicilio arriba indicado carecen de dato de apoyo, más allá del convencimiento policial. Argumentan, en apoyo de su pretensión que el oficio no identifica ningún hecho, ninguna actuación o actividad sospechosa que permita deducir, siquiera de forma indiciaria, que el recurrente se está dedicando al tráfico de drogas. Entiende, asimismo, que la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio proviene de la resolución que habilita la entrada y registro, por cuanto se remite, en el relato de hechos, al oficio policial y no contiene una motivación suficiente de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, así como datos objetivos, más allá de las meras sospechas.

2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

   La reciente STS 816/2016 de 31 de octubre , entre otras, recoge la doctrina constitucional y de esta Sala sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Recuerda que en la STC 56/2003 de 24 de marzo , se establece que "en las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4)".

   Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que "el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, para cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación". Y precisa que "no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas, que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación".

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en virtud de las informaciones de que se disponía, y por los dispositivos de vigilancia establecidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscrito al Grupo de Estupefacientes de la ciudad de Mérida, se ha podido constatar que al menos entre el 28 de octubre y el 3 de noviembre de 2015, los acusados Celestino , Cesareo y Edemiro se estaban dedicando a la venta de sustancias estupefacientes (cocaína, heroína y hachís). Edemiro , situado en las proximidades de la entrada del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Mérida, indicaba a los compradores que se dirigieran al portal núm. NUM001 de la corrala, donde los acusados Celestino y Cesareo realizaban el intercambio de la sustancia con los compradores.

   Concretamente, el día 28 de octubre de 2015, sobre las 11.30 horas, una persona se acercó al edifico de la CALLE000 núm. NUM000 , indicándole Edemiro que se dirigiera al portal núm. NUM001 de dicho inmueble, donde, tras mantener una breve conversación con Celestino , este le entregó dos envoltorios que contenían una sustancia con mezcla de cocaína y heroína. Minutos después, otro individuo llega al citado inmueble y tras las indicaciones de Edemiro , se dirige al portal núm. NUM001 , donde Celestino le entrega un envoltorio que contenía mezcla de cocaína y heroína.

   Y el día 3 de noviembre de 2015, nuevamente Edemiro , que en ese momento se encontraba con su hijo Evelio , indica a una persona que se dirija al portal núm. NUM001 , donde se encontraban Celestino y Cesareo , quienes le entregaron dos envoltorios, uno que contenía heroína y otro que contenía cocaína.

   Por auto de 17 de noviembre de 2015 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida se autorizó la entrada y registro de las viviendas de la CALLE000 núm. NUM000 , Portal NUM001 , NUM001 NUM002 , y de la CALLE000 núm. NUM000 , Portal NUM001 , NUM003 NUM004 , donde residían habitualmente los acusados Cesareo y Celestino respectivamente.

   En la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 , Portal NUM001 , NUM001 NUM002 se hallaron doce envoltorios de plástico blanco conteniendo sustancia que parecía ser cocaína; tres billetes de doscientos euros, seis billetes de diez euros, y 25,50 euros en monedas; una báscula de precisión marca Emi Style; una bolsa de recortes que coincidían con los envoltorios; y una cuchilla que da positivo en heroína.

   En la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 , Portal NUM001 , NUM003 NUM004 , se hallaron seis bolsitas de marihuana (en la habitación de los niños), y se intervinieron nueve billetes de veinte euros, seis billetes de diez euros, siete billetes de cinco euros, treinta y una monedas de un euro y dos monedas de cincuenta céntimos.

   La sustancia intervenida fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, con el siguiente resultado:

   - La Muestra S16-02869-01 contenía dos envoltorios de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto total de 366,7 mg, riqueza en heroína del 0,4% (equivalente a 1,5 mg) y riqueza en cocaína del 7,4 % (equivalente a 27,1 mg).

   - La Muestra S16-02869-02 contenía nueve envoltorios de plástico blanco, termosellados, con polvo blanco, y peso neto total de 910,1 mg, con una riqueza en cocaína del 77,1 % (equivalente a 701,7 mg).

   - La Muestra S16-02869-03 contenía dos envoltorios de plástico blanco, impresos en verde, termosellados, con polvo blanco y peso neto total de 181,4 mg, con una riqueza en cocaína del 78 % (equivalente a 141,5 mg).

   - La Muestra S16-02869-04 contenía un envoltorio de plástico blanco, impreso en negro, termosellado, con polvo blanco y peso neto total de 98,7 mg, con una riqueza en cocaína del 76,3 % (equivalente a 75,3 mg).

   - La Muestra S16-02869-05 contenía un envoltorio de plástico transparente, termosellado, con polvo blanco y peso neto total de 563,4 mg, con una riqueza en cocaína del 23,1 % (equivalente a 130,1 mg).

   - La Muestra S16-02869-06 contenía un envoltorio de papel de aluminio, con polvo ocre y peso neto total de 79,4 mg, con una riqueza en heroína del 10,6 % (equivalente a 8,4 mg).

   - La Muestra S16-02869-07 contenía un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, y peso neto total de 204,4 mg, con una riqueza en cocaína del 6,6 % (equivalente a 13,5 mg) y riqueza en heroína del 0,1 % (equivalente a 0,2 mg).

   - La Muestra S16-02869-08 contenía un envoltorio de plástico transparente, conteniendo material vegetal constituido por inflorescencias, con un peso neto de las inflorescencias de 985,4 mg. El resultado del análisis fue: tetrahidrocannbinol, 1,6%; cannabinol, 2,4 %; y cannabidiol, 0,2 %.

   - La Muestra S16-02869-09 contenía seis bolsas de plástico transparente conteniendo material vegetal constituido por inflorescencias, con un peso neto de las inflorescencias de 11,45 g. El resultado del análisis fue: tetrahidrocannbinol, 10,3 %; cannabinol, 0,9 %; cannabidiol, 0,2 %.

   La proporción de tetrahidrocannabinol permite calificar estas dos últimas muestras como procedentes de la planta Cannavis Sativa, variedad índica, incluida en las Listas I y IV de Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes (O.M. 31-julio-1967, actualizada en BOE 4-noviembre-1981).

   La heroína también está incluida en las Listas I y IV del citado Convenio; y la cocaína está incluida en la Lista I del mismo.

   El valor de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito asciende a 216,05 euros.

   No ha quedado acreditado el grado de adicción del acusado Edemiro en las fechas en que ocurrieron los hechos, ni tampoco que tuviera alterada su capacidad intelectiva y volitiva en tal momento.

   Tampoco se ha probado la participación del acusado Evelio en la actividad de distribución de sustancias estupefacientes llevada a cabo por los otros tres acusados.

   Analizada la causa, debe ser corroborada la decisión adoptada por el Tribunal de instancia.

   El auto que autorizó la entrada y registro se basa, tanto para la determinación de la base indiciaria que justificaba la medida, como en relación a la necesidad de la misma, en el contenido del oficio policial que la solicitó. La simple lectura de ese oficio permite concluir que se contienen todos los elementos apuntados en el auto citado, en el que se indica que a través de denuncias verbales de ciudadanos anónimos y de las actuaciones llevadas a cabo por el grupo de investigación actuante, se tiene conocimiento de la participación de varias personas en el tráfico ilícito con sustancias estupefacientes, así como que, de las investigaciones llevadas a cabo se fueron aportando datos que señalaban a los acusados como autores de los hechos.

   Los hechos indiciarios que aportó la policía no fueron meras suposiciones o conjeturas, sino sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones, por cuanto contenían datos objetivos y concretos sugerentes de la actividad de tráfico investigada, que constatan la posible comisión de un delito contra la salud pública.

   Con estos datos objetivos, de una sólida fuerza indiciaria, se dictó por la juez de instrucción el auto en el que se precisa la conveniencia de autorizar la entrada y posterior registro, para proceder a la incautación de la droga, útiles, efectos, instrumentos y otros objetos que puedan servir para el descubrimiento y comprobación del delito. Precisando, además, que no existía otro medio para averiguar la comisión del delito objeto de la investigación. El auto habilitaba la entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE000 número NUM000 , portal NUM001 , NUM003 NUM004 y NUM001 NUM002 , domicilios habituales de Celestino y Cesareo , respectivamente.

   La motivación del auto del juzgado con base en el oficio policial ha de considerarse suficiente, pues aquél expresaba la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como la implicación del acusado. Los datos facilitados por la policía tuvieron un grado de objetividad que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. De su lectura se advierten datos objetivos extraídos a raíz de los distintos dispositivos de vigilancia policiales, en concreto, en fechas 13 de mayo de 2015, 2 de julio de 2015, 28 de octubre de 2015 y 3 de noviembre de 2015, de los que se infieren, no ya meras sospechas, como indican los recurrentes, sino de indicios sólidos que apuntan a la participación de los acusados en una actividad estable de venta de drogas. Y tal y como exige el compromiso de un derecho fundamental como es el de la inviolabilidad del domicilio, fueron objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, a la Juez que hubo de decidir sobre la medida.

   Por tanto, tal medida era idónea y necesaria para el fin que se pretendía.

   Por último, se trataba de la investigación de un presunto delito grave. La autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

   Por ello, y en contra de lo que sostienen los recurrentes, de la lectura del auto habilitante de la entrada y registro obrante a los folios 10 a 13 de las actuaciones, se desprende que la Juez motiva, en el fundamento de derecho segundo, en aplicación de la doctrina jurisprudencial habilitante de la medida limitadora del derecho fundamental. Así, entiende que la solicitud se produce en el marco de una investigación policial y judicial concreta, por delitos graves, y estima que concurren indicios de la comisión de los mismos, a raíz de la investigación policial y los dispositivos de vigilancia llevados a cabo, esencialmente, en el mes de octubre y noviembre de 2015. Concluye que, tales indicios se concretan de forma clara en que los investigados se dedican a la venta y distribución de sustancias previamente dispuestas a tal fin y se dedican al tráfico en pequeñas dosis, ofreciéndola a múltiples compradores que frecuentan el barrio.

   En definitiva, no se aprecian motivos que permitan cuestionar el acomodo de la intervención analizada a los estándares de legalidad constitucional ordinaria, ni por ello, su validez.

   Procede, por ello, la inadmisión del primer motivo del recurso formulado por Cesareo y las cuestiones previas de los recursos presentados por Celestino y Edemiro , conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de recurso, Cesareo alega, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por denegación de diligencia de prueba.

1. Sostiene que se han vulnerado sus derechos de defensa, tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, provocando indefensión, por la negativa del Tribunal a suspender el juicio oral para la práctica de la prueba testifical de Víctor , persona aludida en el oficio policial como compradora de la sustancia. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que este testigo no ha declarado ni en sede policial ni en sede judicial, y que pese haber sido admitida su declaración por Audiencia Provincial para el acto del plenario, ante su incomparecencia, la negativa de la Sala a suspender el juicio, le genera indefensión.

2. Como recuerdan las SSTC 62/2009 de 9 marzo , y 25/2011 de 14 marzo , «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas)».

   Por ello, tal como hemos venido reiterando, por todas STS 34/18, 23 de enero «El contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional. Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio )».

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECRIM . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

3. No asiste la razón al recurrente. De la lectura del oficio policial (folio 5 de las actuaciones) se desprende que el testigo indicado por el recurrente, Víctor , fue identificado a raíz del dispositivo de vigilancia de fecha 3 de noviembre de 2015, y una vez interceptado hizo entrega a los agentes de un envoltorio de papel de aluminio, que contenía en su interior una sustancia de color marrón, al parecer cocaína, de un peso aproximado de doscientos miligramos y un envoltorio de plástico que contenía, en su interior, una sustancia de color blanca, al parecer cocaína, de un peso aproximado de doscientos miligramos. El oficio policial refleja expresamente que el interceptado manifiesta desconocer datos de las personas que le han vendido la sustancia indicada y se niega a indicar el lugar donde la había adquirido.

   Por ello, pese a que la declaración testifical de esta persona hubiera sido admitida por el Tribunal de Instancia, observamos que, de conformidad con las consideraciones jurisprudenciales arriba expuestas, no puede estimarse que nos encontremos ante una prueba pertinente, y necesaria, en cuanto a la virtualidad probatoria que pueda evidenciar con relevancia respecto a extremos fácticos objeto del mismo. De la lectura de la resolución recurrida, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, sin perjuicio de examinar con detalle todos los elementos de prueba tomados en consideración por el órgano a quo y su suficiencia en el siguiente motivo de recurso, advertimos que el peso probatorio del pronunciamiento condenatorio recae en la prueba testifical de los agentes policiales, de la prueba documental y de la prueba pericial. Por ello, la negativa a suspender el acto del juicio por la incomparecencia de un testigo no ha generado indefensión alguna a la parte recurrente, así como tampoco lesión en sus derechos constitucionalmente reconocidos que merezcan censura casacional.

   Por todo ello, se inadmite el presente motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

El tercer motivo de recurso se formula, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por infracción del principio de presunción de inocencia.

1. Considera que el único dato objetivo que obra en el procedimiento con la entidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado es la droga intervenida, y que debió tenerse en cuenta que Adoracion afirmó que la droga no era de Cesareo , sino de su padre. Argumenta, asimismo, que Cesareo no residía en el domicilio respecto del que se realizó el registro domiciliario del que resultó la sustancia intervenida, con independencia de que pudiera acudir al mismo a ver a sus hijos.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. No asiste la razón al recurrente. De la lectura de la resolución recurrida advertimos que el Tribunal dictó sentencia condenatoria tomando en consideración, como prueba de cargo suficiente, tanto las declaraciones testificales de los policiales que actuaron tanto en los dispositivos de vigilancia como en las diligencias de entrada y registro, como la documental y la pericial de análisis de la sustancia.

   El Tribunal declaró probados los hechos tomando en cuenta como prueba de cargo suficiente, en primer lugar, la declaración de los agentes policiales que tuvieron intervención en los distintos dispositivos de vigilancia, quienes explicaron, y así se refleja literalmente en la resolución recurrida, como "pudieron observar las indicaciones de Edemiro a los consumidores que se acercaban al edificio, los concretos intercambios entre Celestino y Cesareo y a los compradores, a quienes se les intervino la sustancia intervenida". El Tribunal tomó en consideración las declaraciones concurrentes de seis agentes policiales, de cuyas declaraciones infiere la realidad de los actos de transacción, la dinámica comisiva, la distribución de funciones entre ellos, el portal en el que se introducían los compradores y la sustancia que les fue aprehendida a su salida, todo ello garantizando la seguridad del dispositivo de vigilancia, de forma tal que no pudieran ser vistos pero, en todo caso, desde una distancia y posición tal que les permitía una visión sin obstáculos del interior de la corrala, tal y como expresamente declararon los agentes NUM005 y NUM006 .

   El Tribunal se pronuncia expresamente, y por petición de las defensas, sobre la ausencia de declaración testifical de los compradores de la sustancia, ante la incomparecencia al acto del Plenario, y rechaza otorgarle peso incriminatorio alguno acudiendo a las reglas de lógica y la experiencia que evidencian la escasa información que suelen aportar este tipo de testigos, quienes suelen negarse a declarar contra las personas que les suministran droga, o si lo hacen, nieguen recordar extremos tales como datos de identidad de estas personas, ubicación o fechas concretas.

   Debemos recordar que esta Sala ha manifestado de manera reiterada que por lo que respecta a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando consta prueba testifical y pericial de suficiente contenido incriminatorio tal y como hemos analizado.

   Como vemos, el Tribunal de instancia otorga credibilidad a la declaración de los agentes y en tal sentido cabe recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En consonancia con lo anterior, el Tribunal toma en consideración las actas de entrada y registro, y valorando conjuntamente las declaraciones de los agentes de la policía, tales actas y la declaración prestada por Adoracion (mujer de Cesareo e hija de Edemiro ), rechaza la versión esgrimida por la defensa de Cesareo y mantenida por Adoracion , de no ser cierto que el domicilio en el que se practicó la entrada y registro fuera su domicilio. El órgano a quo tiene en cuenta que en el acto de practicarse la entrada y registro en el domicilio sito en CALLE000 número NUM000 , portal NUM001 , NUM001 NUM002 , Adoracion afirmó que no se encontraba en casa su marido ( Cesareo ) y nada indicó respecto a una posible separación de hecho que hubiera propiciado que, temporalmente, cesaran en la convivencia. Rechaza, asimismo, la versión exculpatoria de su marido prestada por Adoracion cuando afirma que la droga intervenida pertenecía a su padre, Edemiro , atendiendo que éste no residía en ese domicilio. No puede obviarse el pronunciamiento del Tribunal por el que acuerda deducir testimonio por si la declaración prestada por Adoracion en el acto del juicio pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio.

   En definitiva, el Tribunal infiere la realidad de los hechos valorando la totalidad de la prueba practicada y ello, tal y como consta en la resolución recurrida, por la concurrencia de prueba indiciaria suficiente, con pluralidad de indicios concurrentes y concomitantes. En este sentido, son concluyentes las declaraciones de los agentes, coincidentes, al afirmar los datos que se extrajeron de los dispositivos de vigilancia, el contenido de las diligencias de entrada y registro en los domicilios de Cesareo y Celestino de las que resultó la intervención de la sustancia indicada en el apartado de hechos probados, y útiles tales como una báscula de precisión, una bolsa de recortes coincidentes con los envoltorios de las sustancias, una cuchilla que dio positivo a cocaína o dinero fraccionado, así como las diligencias de análisis y pesaje de la sustancia.

   No podemos olvidar que en la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Por tanto, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, se puede afirmar que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente, y la participación del recurrente en los hechos quedó sobradamente acreditada. La valoración efectuada es lógica y racional y el juicio de inferencia es ajustado a la razón, sin atisbo de arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión de ambos motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. De forma subsidiaria respecto de los motivos alegados anteriormente, considera el recurrente que reúne los requisitos exigidos para que se le aplique la pena inferior en grado, atendiendo a que se trata de un hecho puntual, sin mayor trascendencia y a que la cantidad de sustancia aprehendida fue mínima. Añade, asimismo, que se trata del último eslabón en la venta de drogas, al que califica como "menudeo" y resalta que no se le han intervenido útiles destinados a la manipulación de la sustancia ni tiene antecedentes policiales ni judiciales de ningún tipo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

3. El motivo debe ser inadmitido. En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . El Tribunal razona, en el fundamento de derecho cuarto, las razones que le llevan a excluir la aplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal , invocado por las defensas. Así, si bien es cierto que parte de la escasa cantidad de droga intervenida, toma en consideración el modo de distribución de la sustancia, en participación conjunta y cierto grado de organización y rechaza que se trate de una actuación puntual, por cuanto, a raíz de las investigaciones policiales se desprende que se ha prolongado en el tiempo. Finalmente rechaza que se trate de venta de menudeo destinada a sufragar la adicción de los acusados por cuanto sólo Edemiro refiere ser consumidor de cocaína y heroína.

   En definitiva, confirmando el pronunciamiento alcanzado en la instancia, no pueden calificarse los hechos como de escasa entidad, y ello porque pese a que la cantidad intervenida sea mínima y el precio en el mercado también, la prueba practicada arroja una actividad de venta y distribución a terceras personas, organizada y estable en el tiempo. A lo que se añade que se realiza desde un domicilio, como elemento que facilita su comisión y dificulta su investigación.

   A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación del subtipo atenuado es ajustado a derecho.

   Procede, por ende, la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Celestino .

Como motivo único, aparte de la cuestión previa a la que ya se ha dado respuesta, recurre al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 2 LECrim , 852 , 850 y 851.3º LECrim , por insuficiencia de prueba de cargo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por no concurrir correlación entre los hechos declarados probados y la prueba existente en autos y por indebida inaplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. El recurrente enuncia de forma conjunta su único motivo de recurso y refiere que, de la prueba practicada no se infiere una correlación entre los hechos declarados probados y la prueba existente en autos, y ello porque ninguno de los agentes que declararon en el plenario pudieron afirmar, sin género de dudas, que las transacciones llevadas a cabo fueran de droga por dinero. Reclama, asimismo, la aplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal , teniendo en cuenta, no solo la escasa entidad del hecho sino la circunstancia de ser adicto al alcohol desde hace años. Concluye argumentando que no existe prueba de cargo con la entidad suficiente como para enervar su derecho a la presunción de inocencia, así como que, ante las divergencias entre los indicios tomados en cuenta por el Tribunal debió aplicarse el principio "in dubio pro reo".

2. En aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos expresamente a los fundamentos jurídicos precedentes en lo que se han tratado, de forma pormenorizada, las cuestiones formuladas por el recurrente, esencialmente en cuanto a la suficiencia y validez de la prueba de cargo sobre la que se asienta el pronunciamiento condenatorio y la valoración de la misma llevada a cabo por el órgano a quo, la suficiencia y solidez de los indicios y la ausencia de elementos, tanto personales como referentes a las circunstancias de los hechos, que determinen la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal . En cuanto a este último extremo cabe indicar, tal y como efectúa el Tribunal, que el recurrente fue condenado por tráfico de estupefacientes por hechos ocurridos en el año 2015, poco antes de los hechos de los que traen causa las actuaciones. Asimismo, cabe indicar que la circunstancia de alcoholismo a la que ahora alude el recurrente no fue puesta de manifiesto por la defensa, en el escrito de sus conclusiones provisionales, a diferencia del proceder que se siguió con Edemiro , respecto del cual se interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de responsabilidad de drogadicción como muy cualificada, así como tampoco se interesó su aplicación por la defensa en sus conclusiones definitivas. No puede obviarse, asimismo, que consta en las actuaciones informe médico forense fechado a 21 de noviembre de 2017, en el que se hace constar expresamente que Celestino , si bien refiere consumo de alcohol a diario en cantidades importantes, añade que no consume desde hace meses, y si bien demandó tratamiento para la deshabituación en marzo de 2016, finalizó el tratamiento y en la actualidad, tal y como refleja en indicado informe, se encuentra en fase de deshabituación con evolución favorable. El informe concluye que Celestino no presenta alteración alguna en sus capacidades intelectivas ni volitivas en relación con los hechos que se le imputan.

Habiéndose pretendido por el recurrente la aplicación del principio "in dubio pro reo", y en idéntico sentido por Edemiro , respecto del cual hacemos extensible estos argumentos, cabe recordar la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , cuando afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría de los acusados y su culpabilidad.

Procede, por ende, la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Edemiro .

Formula el recurrente, como motivo único de recurso, además de la cuestión previa a la que ya se ha dado respuesta, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 2 LECrim , 852 , 850 y 851.3º LECrim vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio in dubio pro reo e indebida inaplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. Argumenta, de forma conjunta, que no existe prueba de cargo en su contra, y ello porque ninguno de los agentes que declararon en el acto del juicio oral escucharon conversación alguna entre Edemiro y los supuestos compradores, de la que pueda inferirse que la comunicación con estas personas pudiera estar relacionada con la venta de drogas. Reclama la aplicación del subtipo atenuado del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal en atención a la escasa entidad del hecho, y alude a su condición de consumidor crónico de sustancias nocivas; adicción por la que recibe tratamiento. Concluye esgrimiendo la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia por la ausencia de prueba de cargo suficiente en su contra y reclama la aplicación del principio "in dubio pro reo".

2. En idéntico sentido a lo expuesto anteriormente, y en aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos expresamente al contenido de los fundamentos precedentes en los que se confirma el juicio sobre la suficiencia y motivación de la prueba de cargo sobre la que se apoya el pronunciamiento condenatorio llevado a cabo por la instancia. Cabe añadir, en consonancia con el parecer el Tribunal, y tal y como consta expresamente en el apartado de hechos probados de la resolución, que no consta acreditado el grado de adicción de Edemiro en las fechas en las que ocurrieron los hechos, ni tampoco que tuviera alterada su capacidad intelectual o volitiva en tal momento.

No consta que la toxicomanía del acusado, su dependencia a las drogas o su más o menos habitual consumo de drogas, tal y como éste alegó, haya afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas. Y por ello, tal y como entendió el órgano a quo, no estando acreditada una disminución en su capacidad de culpabilidad, debemos descartar atenuante alguna.

Debe recordarse que, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (STS 129/2011 y 213/2011 ), los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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