STS 654/2018, 20 de Junio de 2018

Con fecha 11 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando como estimo demanda interpuesta por D. Conrado en su condición de PRESIDENTE DEL COMITÉ DE EMPRESA DE INDUSTRIAS CÁRNICAS TOLEDO, S.A., frente a INDUSTRIAS CÁRNICAS TELLO, S.A. con la intervención del SINDICATO COMISIONES OBRERAS, y el SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores afectados a continuar percibiendo el plus de ruido previsto en el artículo 57 c), condenando a INDUSTRIAS CÁRNICAS TELLO, S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a los trabajadores afectados el plus de ruido que dejaron de percibir en enero de 2012».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: « PRIMERO.- La empresa Industrias Cárnicas Tello S. A., ubicada en la Carretera Navalpino Km. 27,800 Totanés (Toledo) se rige por el Convenio Colectivo Nacional de Industrias Cárnicas. El Convenio vigente ha sido suscrito en fecha 19 de noviembre de 2012, y publicado en el BOE con fecha 30 de enero de 2013 y registrado por Resolución de 15 de enero de 2013 que entró en vigor el día de su firma, y con vigencia hasta el 31-12- 2014. Con anterioridad a éste regía el publicado en el BOE en fecha 18-3-2008 suscrito con fecha 12 de diciembre de 2007, registrado por resolución de 6 de marzo de 2008.- SEGUNDO.- El artículo 57 c) del Convenio Colectivo Nacional de Industria Cárnicas de 19 de noviembre de 2012 . (cuya redacción es idéntica al de 18 de marzo de 2008) regula las condiciones y circunstancias para la percepción del denominado "Plus de ruido". (Se da por reproducido en esta sede.- TERCERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de producción de la empresa Industrias Cárnicas Tello S. A.- CUARTO.- En virtud del citado artículo 57 c) del Convenio Colectivo de aplicación, Industrias Cárnicas Tello venía abonando a los trabajadores el denominado "plus de ruido" en las circunstancias y condiciones exigidos por mencionado artículo. Dicho abono se efectúo hasta el mes de diciembre de 2011.- QUINTO.- El 7 de diciembre de 2011 la empresa notifica a través de un comunicado interno que "ha decidido dejar de pagar el plus de penosidad por Ruido recogido en el artículo 57 del Convenio Nacional de Industrias Cárnicas a partir del 1 de enero de 2012 por considerar que es totalmente contrario a la Doctrina establecida por el Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 25 de noviembre de 2009 ...". Decisión ratificada en el acuerdo de fecha 24 de febrero de 2012.- SEXTO.- Asi el articulo 57 c) en su tercer párrafo, a la hora de regular los requisitos a cumplir para el abono del plus discutido señala: "1) que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA. 2) Que dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados...".- De lo que se desprende que son precisamente las circunstancias exigidas por el convenio para el pago del plus las que utiliza la parte para eludir el mismo. Se ha acreditado en autos, por reconocido que no es posible técnicamente eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar una exposición al nivel de ruido inferior a 80 dbA, y que por ende, los trabajadores afectados utilizan la protección auditiva prevista. Además la suspensión del pago del pago de plus se produjo por una decisión unilateral de la empresa no sustentada en ningún cambio operado en las condiciones de exposición al ruido existentes en la empresa. Por lo que la necesariedad del pago del plus viene impuesta por el articulo 57 c) del Convenio colectivo de aplicación, obligación que se mantendrá en cuanto se extienda la vigencia dicho precepto en la redacción examinada.- SÉPTIMO.- La evaluación específica de riesgos por exposición a ruido consta en autos y se da por reproducido. La mayoría de los puestos de trabajo en el sector de producción están expuestos a niveles de ruido igual y superior a 80 dbA, sin que sea posible técnicamente eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar una exposición al nivel de ruido inferior a 80 dbA. Los trabajadores expuestos a un nivel de ruido superior a 80 dbA utilizan los equipos de protección individual facilitados por la empresa que reducen dicho nivel de ruido por debajo de los 80 dbA.- OCTAVO.- Industrias Cárnicas Tello no ha introducido durante el periodo de vigencia de los convenios colectivos en la maquinaria o en las instalaciones mejora técnica o productiva que haga descender las condiciones colectivas de exposición a un nivel de ruido medio inferior a 80 dbA».

Contra la anterior sentencia, por la representación legal de Industrias Cárnicas Tello, S.A., se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Celedonio García Sánchez en nombre y representación de INDUSTRIAS CÁRNICAS TELLO, SA, contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo , en los autos n° 2.209/12, seguidos ante el mismo sobre Conflicto Colectivo, siendo parte recurrida Conrado , COMISIONES OBRERAS Y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y revocando la expresada resolución, debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada de la pretensión ejercitada 'en su contra, sin expresa declaración sobre costas procesales».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete por las representaciones legales de representación legal del Comité de Empresa de Industrias Cárnicas Tello, de una parte, y de otra del Sindicato Comisiones Obreras de Toledo se interpusieron los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada:

- Recurso del Comité de Empresa de Industrias Cárnicas Tello: Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 26 de febrero de 2009, R. Supl. 8626/2007 .

Recurso del Sindicato Comisiones Obreras de Toledo: Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 14 de febrero de 2007, R. supl. 2317/2006 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido considerar los recursos improcedentes. Se señaló para la votación y fallo el día 9 de mayo de 2018, suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para su deliberación en el Pleno de la Sala de 20 de junio de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Recordemos -como consta en «antecedentes»- que: a) la pretensión colectiva de autos -sobre plus de ruido- fue en su momento acogida por la sentencia dictada en 15/11/2014 por el J/S nº 2 de Toledo [autos 2209/12], declarando «el derecho de los trabajadores afectados a continuar percibiendo el plus de ruido previsto en el artículo 57 c)» del Convenio Colectivo estatal de aplicación en el sector [BOE 30/01/13]; b) tal decisión fue revocada por la STSJ Castilla/La Mancha 11/Febrero/2016, que estimó el recurso de suplicación [586/15 ] interpuesto por la representación de «Industrias Cárnicas Tello, SA».

2. - En el presente recurso, el Comité de Empresa de la demandada sostiene:

   a).- En su primer motivo -lo que denomina un «primer núcleo» de contradicción- la RLT afirma que la decisión del TSJ infringe el art. 57.c) del Convenio Colectivo , en cuanto a la «interpretación del requisito relativo al nivel de ruido medio existente en el puesto de trabajo superior a los 80 db, sin protección auditiva individual». Y para este motivo se aporta como referencial la STSJ Cataluña 26/02/09 [rec. 8626/07 ], que en supuesto -también- de sector cárnico y con nivel de ruido de más de 80 decibelios en el puesto de trabajo, pero no en el trabajador que usa la protección auditiva, concluye que corresponde el abono del plus, razonando que éste no procede cuando la penosidad deriva del incumplimiento de las medidas legalmente establecidas, sino cuando el trabajo es penoso en sí mismo considerado, por superar los 80 decibelios sin protección auditiva.

   b).- En su segundo motivo -lo llama «segundo núcleo» de contradicción-, el Comité recurrente denuncia la misma infracción del art. 57.c) del Convenio Colectivo, así como del 5 del RD 286/2006 y de su jurisprudencia interpretativa [ SSTS 25/11/09 ; 30/11/11 ; 28/03/12 ] y de la STJUE 19/05/11, en cuanto a que la «utilización de la correspondiente protección auditiva individual por los trabajadores viene referida, precisamente, como uno de los requisitos para el abono del plus, cuando no haya sido posible técnicamente eliminar las condiciones acústicas para conseguir un nivel de ruido inferior a los 80 db, sin que en ningún caso dicha utilización de equipos de protección individual pueda considerarse como mejora de las instalaciones, de los medios técnicos o de los procedimientos para hacer desaparecer el nivel de ruido por debajo del indicado límite de los 80 db». La decisión de contraste que para tal motivo se presenta es la STSJ Castilla/La Mancha 07/07/06 [rec. 921/06 ], que en interpretación del mismo precepto sostuvo que «el derecho al plus de ruido a que se refiere el art. 57 c) del Convenio aplicable se produce cuando el nivel sonoro de las instalaciones supera los 80 dba, medidas sin el efecto amortiguador de los protectores auditivos».

3. - Por su parte, el Sindicato CCOO aporta como decisión de contraste la STSJ Castilla y León/Valladolid 14/02/07 [rec. 2317/06 ], pero en todo su escrito no hace referencia alguna a la infracción normativa y/o jurisprudencial que pudiera entenderse concurrente.

1.- Por lo que se refiere al recurso formulado por el Comité de Empresa hemos de observar que la duplicidad de motivos no se halla justificada en términos de apreciable diferenciación, en tanto que uno y otro se reconducen a sostener que la exigencia del índice de 80 dBA va referida al puesto de trabajo y no a los que pueda percibir el trabajador tras la utilización de protectores auditivos individuales. Y no hay que olvidar que no es válido descomponer artificialmente el significado unitario de la controversia, tratando de introducir varios temas de contradicción para poder designar así otras tantas sentencias de contraste. Dicho proceder es incorrecto cuando no se debaten varios puntos de contradicción sino uno sólo, y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión [como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo], que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la solución de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, en cuyo examen habría de tomarse como contradictoria exclusivamente -en términos generales- la sentencia de fecha más reciente (recientes, SSTS 11/11/14 -rcud 2246/13 -; SG 21/04/15 -rcud 3266/13 -; 23/02/16 -rcud 1914/14 -; 19/04/16 -rcud 1038/14 -; y 22/11/17 -rcud 3345/16 -).

Lo que nos lleva -en aplicación de tal doctrina- a examinar exclusivamente, a los efectos de la exigible contradicción, la STSJ Cataluña 26/02/09 [rec. 8626/07 ], cuya cualidad referencial es innegable, por cuanto que -como se ha señalado- llega a conclusión opuesta a la recurrida en supuesto interpretativo del mismo art. 57.c) del Convenio Colectivo estatal para las Industrias Cárnicas, al afirmar que el nivel valorable a los efectos del plus de ruido previsto en aquel precepto ha de medirse en el puesto de trabajo y no en el trabajador que usa la protección auditiva. Con lo que puede decirse que estamos en presencia de pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, tal como requiere el art. 219 LJS para la admisión del recurso de casación unificadora e interpreta la doctrina de la Sala (recientes, SSTS SG 25/01/18 - rcud 2401/16 -; 25/01/18 -rcud 3992/15 -; 08/02/18 -rcud 426/16 -; 08/02/18 -rcud 661/17 -; y 08/02/18 -rcud 2193/16 -).

2. - En lo que al recurso de CCOO afecta hemos de destacar la ausencia -ya reseñada- de apartado relativo a la infracción normativa o jurisprudencial, lo que constituye insubsanable defecto que comporta la inadmisión del recurso, porque: a) la denuncia de la infracción de ley es uno de los requisitos esenciales del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues si la parte recurrente no lo hiciese habría de hacerlo el Tribunal, asumiendo así una función de defensa material de la parte recurrente que quebraría el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y supondría improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso de casación; b) Una denuncia correctamente formulada no sólo se tiene que referir a precepto o preceptos concretos, sino que además ha de razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción, tal como se deduce no sólo del art. 210.2 LRJS [«... razonando la pertinencia y fundamentación» de los motivos], sino del art. 481.1 de la supletoria LECV [«... se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos...»] (entre tantas otras, SSTS 29/09/14 -rcud 901/13 -; 30/06/15 -rcud 854/14 -; 27/04/16 -rcud 2708/14 -; 03/05/16 -rcud 2982/14 -; 28/02/17 -rcud 1694/15 -; 22/02/17 -rcud 2693/15 -; y 17/05/17 -rco 240/16 -) .

Defecto que si bien hubiese podido motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se ha llegado a la presente fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (entre tantas anteriores, SSTS 24/01/18 -rcud 450/16 -; 25/01/18 -rcud 3992/15 -; 06/02/18 -rcud 891/17 -; 27/02/18 -rcud 724/16 -; y 13/03/18 -rcud 938/16 - ).

La respuesta al recurso necesariamente ha de partir del precepto a interpretar sobre el «plus de ruido», el art. 57.c) del Convenio Colectivo estatal del sector de las industrias cárnicas [BOE nº 26, de 20/01/13], que aunque conste ya reproducido en la decisión recurrida no podemos sino reiterar, para facilitar la comprensión del debate y la exposición de nuestro criterio respecto de la cuestión a dilucidar:

Plus ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa. Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiempo efectivo de la jornada laboral sea de 80 dbA o superior.

Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes: 1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA. 2) Que, dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados. 3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más.

Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de un Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CC AA respectiva.

Si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de protección no individuales o procedimientos desaparecieran las condiciones de exposición a un nivel de ruido medio menor de 80 dbA, se dejará de abonar el citado plus, por lo que éste no tendrá carácter consolidable. Asimismo, si la legislación española modificase al alza el nivel de ruido por encima de 80 dbA, las referencias que se establecen a este nivel en este Convenio quedarán modificadas automáticamente.

Las mediciones de ruido tendrán validez mientras no haya un cambio sustancial en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel de ruido, y, en todo caso, al menos durante tres años de duración si el nivel de exposición está entre 80 y 85 dbA y de un año a partir de 85 dbA. Con independencia de lo anterior, se establece la obligatoriedad para el trabajador de la utilización de los equipos de protección individual (EPIs) que sean facilitados por la Empresa en los puestos de trabajo con una exposición a un nivel de ruido medio superior a 80dbA, y su incumplimiento podrá ser causa de la correspondiente medida disciplinaria

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1.- Con carácter previo hemos de recordar que en precedentes ocasiones el Pleno de esta Sala ha afirmado que «... la penosidad por ruido se considera existente cuando "el ruido que llega al oído" está por encima de aquel nivel de exposición [80 dBA] pero, lógicamente no, cuando el ruido que llega al oído es inferior a 80 decibelios, pues en tal caso la penosidad por ruido - insistimos en ello- será la misma que la sufrida por los que no llevan protección porque no lo necesitan» ( SSTS -tres- de 25/11/09, recursos 556/09 , 558/09 y 559/09 ).

2. - Tampoco podemos omitir que la STJUE 19/Mayo/2011 [asunto Barcenilla] efectuó -entre otras- dos afirmaciones que inciden en el tema objeto de debate:

   a).- Que «... la Directiva 2003/10 debe interpretarse en el sentido de que un empresario en cuya empresa el nivel de exposición diaria de los trabajadores al ruido sea superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, no cumple con las obligaciones derivadas de dicha Directiva mediante la mera entrega a los trabajadores de protectores auditivos que permitan reducir la exposición diaria al ruido a un nivel inferior a 80 dB(A), teniendo este empresario la obligación de aplicar un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir la exposición al ruido a un nivel inferior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales» [ap. 34].

   b).- Que «... la Directiva 2003/10 debe interpretarse en el sentido de que no exige que un empresario abone un complemento salarial a los trabajadores que estén expuestos a un nivel de ruido superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos individuales, por el hecho de no haber aplicado un programa de medidas técnicas o de organización destinado a reducir el nivel de exposición diaria al ruido» [ap. 43].

3. - De otra parte, en relación a esta última doctrina comunitaria, la STS -también de Pleno- de 30/11/11 [rcud 2743/10 ] mantuvo que «[e]n definitiva, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia Comunitario ... de forma expresa mantuvo que por el solo hecho de estar sujeto un trabajador a un determinado nivel de ruido no tiene derecho a percibir un complemento salarial por ello, sin perjuicio de las posibles acciones que quepa actuar para evitar que el ruido se produzca, y que son las adecuadas para evitarlo, atajando con ello el efecto pernicioso que a nivel de prevención puede suponer que los trabajadores puedan conformarse con un incremento salarial en lugar de exigir las medidas adecuadas para proteger su salud, contraviniendo la finalidad de la Directiva».

4. - Sentado ello ha de tenerse presente que nuestra precitada jurisprudencia se limitó a interpretar la Directiva 2003/10 [6/Febrero] y su trasposición llevada a cabo por el RD 286/2006 [10/Marzo], en relación a un plus reconocido colectivamente para situaciones de «excepcional penosidad», sin mayores precisiones, en tanto que en el presente caso de lo que se trata es de la interpretación que haya de darse a una específica previsión del Convenio Colectivo en orden al «plus de ruido», la del sector de industrias cárnicas, que -conforme a lo que argumentamos en el precedente fundamento jurídico- contiene una detallada regulación que lógicamente podía resultar -y resulta- más favorable para los trabajadores que la establecida en la precitada normativa [Directiva y Real Decreto], por lo que se hace innecesario tratar el tan discutido y complejo tema objeto de debate en las referidas sentencias de Pleno.

1.- A la vista de regulación convencional de la materia objeto de debate [FJ Tercero], la decisión recurrida justificó la desestimación de la pretensión colectiva razonando que «en la empresa a la que se circunscribe el conflicto no es posible técnicamente eliminar las condiciones acústicas que producen un nivel de ruido superior a los 80 dbA. Por tal razón la empresa ha dotado a los trabajadores afectados de la correspondiente protección auditiva de suerte que el nivel de ruido soportado por aquellos es inferior a los 80 dbA. Como consecuencia de ello, y en aplicación de la normativa reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial, puede concluirse que la interpretación que ha de darse al art. 57 c) del convenio colectivo estatal del sector de las industrias cárnicas es la de que únicamente se tendrá derecho a la percepción del plus de ruido cuando el nivel sonoro soportado por el trabajador, utilizando la correspondiente protección individual, supere el nivel de los 80 dbA, que es lo que integraría la realización de una actividad laboral de mayor penosidad y justificaría la mayor retribución económica».

2. - Discrepamos de esta conclusión, que -sin ser en manera alguna gratuita-entendemos no responde a los usuales medios interpretativos en la materia. Recordemos al efecto que la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos [contrato con efectos normativos; norma de origen contractual], determina que su hermenéutica deba hacerse utilizando los siguientes criterios: a) la interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ); b) la interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ); c) la interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de los partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ); y d) la interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ) (así, entre las más próximas, SSTS SG 24/10/17 -rco 107/17 -; 20/12/17 -rco 238/16 -; 14/11/17 -rco 223/16 -; 16/01/18 -rco 13/17 -; y 08/02/18 -rco 269/16 -).

3. - Por ello, si el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas-, la reproducción de los requisitos para devengar el plus de «ruido» nos lleva a entender que -contrariamente a lo que la recurrida argumenta- el listón de 80 dBA ha de medirse con exclusiva referencia al puesto de trabajo, cuando específicamente se refiere -la cursiva es nuestra- a que «... preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dBA...» y a que tales servicios tengan lugar «... durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel...».

   Es cierto que uno de los otros dos requisitos que el precepto señala, el que se refiere a que el trabajador «utilice la protección auditiva», pudiera llevar a considerar que la medición de los 80 dBA debe ser posterior al empleo de tales medios, pero hay dos argumentos que inevitablemente nos llevan a descartar tal posibilidad:

   a).- En primer término, por aplicación del llamado «principio de economía» -la llamada «navaja de Ockham»-, conforme a la cual «en igualdad de condiciones, la explicación más sencilla suele ser la correcta» ( STS 16/12/13 -rcud 327/13 -), habida cuenta de que si la voluntad de los pactantes hubiese sido aquélla -que el límite de los 80 dBA ha de realizarse con la protección auditiva- su plasmación en el texto ofrecía singular facilidad, bastando con referir la medición al «trabajador con protección auditiva» y no al «puesto de trabajo», como en definitiva hace el texto del Convenio.

   b).- En segundo lugar, porque a la misma conclusión se llega si se atiende a que en el texto del Convenio tal referencia a la obligación de utilizar «protección auditiva» se conecta al deber impuesta a la empresa, cuando también se proclama la subsidiariedad del plus respecto de la medidas técnicas [«...no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas...»], porque ello nos hace pensar que uno y otro requisito [el trabajador, utilizar medidas de protección; la empresa, eliminar técnicamente el ruido] no tienen más que una finalidad preventiva en orden a garantizar la salud de los trabajadores, cuando al empleador se le obsta -como vimos- la tentación de acudir al abono del plus y no a los medios tecnológicos que minorasen el ruido, pero también cuando al trabajador se le impone -para percibir el plus- la previa obligación de utilizar las protecciones individuales proporcionadas [«...utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente...»], como una medida más -ésta normativa- orientada para prevenir los riesgos laborales.

4. - Destaquemos, a mayor abundamiento, que esta conclusión viene reforzada por una consideración sistemática, siendo así -la cursiva sigue siendo nuestra- que:

   a).- Previamente a la descripción de tales requisitos, el negociador colectivo prescribe que en determinado plazo -seis meses- las empresas tienen la obligación de «planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los ruidos a niveles no nocivos para la salud» y que una vez «transcurrido ese plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles », procede el abono del plus de que tratamos respecto de trabajadores que presten servicios en «los puestos de trabajo en los que el ruido medio ...sea de 80 dbA o superior».

   b).- Con posterioridad al relato de los requisitos arriba indicados, se establece la necesidad de proceder al dictamen de un Organismo de Control Acreditado, cuando la empresa y la RLT no tengan conformidad «para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite...».

   c).- También en posterior párrafo, cuando se afirma que «si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de protección no individuales » el nivel de ruido bajase de 80 dbA, «se dejará de abonar el citado plus». Este párrafo es palmariamente revelador de la voluntad de los negociadores del Convenio Colectivo, puesto que no se alude a la mejora en los medios de protección « individuales » como posible mecanismo enervador del plus colectivamente pactado, pues con ello es claro que se reconoce que la medición -determinante del complemento- se hace sin los referidos medios « individuales ».

   d).- Finalmente, cuando se refiere a la validez de las mediciones mientras no haya cambio «en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel de ruido», sin tan siquiera aludirse a una posible mejora en los medios de protección «individuales», lo que denota la irrelevancia de los mismos a los efectos de que tratamos, la medición del ruido y consiguiente abono del plus. Es más, tal planteamiento se refuerza -es igualmente significativo de la intención pactante- cuando acto continuo se dice que «[c]on independencia de lo anterior, se establece la obligatoriedad para el trabajador de la utilización de los equipos de protección individual... ».

5. - En la misma línea no puede pasarse por alto el dato que expresa el ordinal cuarto de los HDP, refiriendo que la empresa había abonando el cuestionado plus hasta Diciembre/11, en que dejó de hacerlo precisamente tras conocer la doctrina contenida en tres sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala en 25/11/09 , pese a que iban referidas a cuestión diversa -plus de «especial penosidad»-, pero como en ellas se hacían determinadas ciertas afirmaciones sobre el sistema de medición del ruido, aunque a los efectos de la referida «penosidad», pese a todo la empresa procedió unilateralmente a extrapolarlas al plus de ruido colectivamente pactado. Aunque en autos no consta referencia alguna otras empresas del sector cárnico, lo cierto es que a pesar de que tal dato se halle limitado a la empleadora demandada, no por ello se presenta neutro en orden a revelar la voluntad de los negociadores, puesto que la referida conducta evidencia que hasta entonces la empleadora había venido entendiendo -lo hacía lógicamente por considerarlo voluntad pactante- que la regulación colectiva disponía el reconocimiento del plus por «ruido» a los 80 dBA ambientales y no en su medición tras utilizar medios individuales de protección auditiva; y que sólo tras conocer la doctrina expresada por el Pleno del Tribunal, es cuando la empresa procedió a suprimir su abono. Voluntad indiciaria que a nuestro juicio no queda enervada por la circunstancial demora de la representación de los trabajadoras en su reacción frente a la decisión empresarial, que bien pudiera deberse a las más diversas causas, que van desde la acidia reivindicadora de la RLT en la empresa demandada hasta una errónea apreciación del alcance atribuible a aquella sentencia de Pleno, que por estar limitado a la regulación legal [ art. 5.2 RD 286/2006, de 10/Marzo ] en manera alguna excluía -por tratarse de un mínimo- regulaciones colectivas mejoradoras del régimen legal.

   El argumento histórico tiene apoyo en la consideración de los actos de las partes, anteriores, coetáneos y posteriores, como posible reflejo voluntad de las partes ( SSTS 03/05/05 -rcud 2606/04 -; 06/02/07 -rcud 5479/05 -; 13/05/08 -rcud 2709/07 -; y 24/06/11 -rcud 3460/10 -), siquiera en el presente supuesto tal voluntad haya de inducirse del comportamiento de los representados en la negociación [cuando menos «Industrias Cárnicas Tello, SA»].

6. - Todas estas consideraciones nos llevan a concluir -aún reconociendo que el texto del convenio colectivo ofrece obvias deficiencias y aparentes contradicciones en su redacción- que el nivel de ruido a tener en cuenta para devengar el cuestionado complemento salarial es el que ofrece el «puesto de trabajo», no el que percibe el trabajador individual cuando utiliza los preceptivos medios de protección.

Por todo lo indicado entendemos -oído el Ministerio Fiscal- que debe ser acogido el recurso interpuesto por el Comité de Empresa y declarar que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste, por lo que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [art. 235.1 LJS].