ATS, 17 de Octubre de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:10192A |
| Número de Recurso | 178/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 16/2016 seguido a instancia de D. Santiago contra Plásticos y Desarrollos SA (PLAYDESA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 21 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de diciembre de 2016, se formalizó por la letrada D.ª Rosa María Tárrago Nesta en nombre y representación de D. Santiago , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de noviembre de 2016 (R. 2533/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda por despido disciplinario deducida contra la empresa Plásticos y Desarrollos, SA (PLAYDESA), confirmando la procedencia del mismo.
Consta que por carta de 27-11-2015, se le comunicó al actor su despido con efectos desde tal fecha por trasgresión de la buena fe contractual, al realizar actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal. El demandante inició proceso de incapacidad temporal el 31-8-2015, con el diagnóstico de traumatismo indirecto rodilla izquierda; acude a fisioterapia por su cuenta, en donde se le indica la necesidad de descarga con muletas. En su perfil de Facebook colgó diversas fotografías, así como también otras personas colgaron fotografías en las que estaba el actor, con alusiones a la temporada de caza en las que aparecía con los perros, remolque para su transporte y ropa de cazador, constando que uno de los días salió de su domicilio con un vehículo y remolque con los perros de caza y al percatarse de que lo seguían regresó a su domicilio, saliendo a los pocos minutos andando con muletas. El Tribunal Superior recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el despido por realización de actividades durante la situación de incapacidad temporal que demoran la curación o demuestran la misma, y concluye confirmando en el caso la procedencia del enjuiciado.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y tiene por objeto determinar la improcedencia de su despido por no ser las actividades desarrolladas incompatibles con su proceso de curación.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14 de marzo de 2006 (R. 98/2006 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda, declarando la improcedencia del despido del que fue objeto por parte de la empresa Alfarería Alfaz Rioja SL.
En tal supuesto el actor inició el día 27-7-2005 un proceso de incapacidad temporal tras sufrir un proceso de traumatismo en la mano derecha, siendo diagnosticado de fractura de diáfisis del 5º MTC; fue visto en consulta los días 5 y 30 de agosto, siendo la evolución de la fractura correcta; el día 15-9-2005 se objetiva aún el trazo de la fractura por lo que se mantiene la inmovilización hasta el 29-9-2005, fecha en la que fue dado de alta médica. La empresa le imputa en la carta de despido, de fecha 27-9-2005, además de quitarse la escayola, haber estado de caza el 18-9-2005, durante la baja. La Sala considera que en el caso en principio podría cuestionarse e incluso llegar a afirmarse como hipótesis que la actividad de caza llevada a cabo en el concreto día en el que fue sorprendido el trabajador podía poner en riesgo su recuperación, sin embargo, no hay constancia probatoria alguna acerca de dicho extremo ni tampoco de que el trabajador con argucias útiles se mantuviera en situación de incapacidad temporal.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. Así, la índole de las enfermedades origen de las respectivas situaciones de incapacidad temporal de los actores es distinta, traumatismo indirecto rodilla izquierda, en la sentencia recurrida y fractura de diáfisis del 5º MTC, en la sentencia de contraste. Como también lo son, pese a referirse ambas a actividades de caza, las conductas llevadas a cabo por los actores, así como la prueba de las mismas; en la sentencia recurrida, además de las diversas fotografías de varios días que se cuelgan en Facebook, uno de los días el actor salió de su domicilio con un vehículo y remolque con los perros de caza y al percatarse de que lo seguían regresó a su domicilio, saliendo a los pocos minutos andando con muletas; mientras que en las sentencia de contraste el actor lleva escayolada la mano y solo consta una única actividad de caza, sin que se haya acreditado que la misma pusiera en riesgo su salud.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 4 de agosto de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 18 de julio de 2017, recordando a la Sala su doctrina al respecto e insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Rosa María Tárrago Nesta, en nombre y representación de D. Santiago , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 21 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 2533/2016 , interpuesto por D. Santiago , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Vigo de fecha 4 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 16/2016 seguido a instancia de D. Santiago contra Plásticos y Desarrollos SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
