ATS, 11 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2015 aclarada por auto de 5 de junio de 2015, en el procedimiento nº 1397/2014 seguido a instancia de Dª Mariana , Dª Adelaida , Dª Florinda , Dª Tarsila , Dª Delfina , Dª Olga , Dª Aurelia y D. Ernesto contra Munda Ingenieros SL, Navalservice SL y Universidad Rey Juan Carlos, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y de la codemandada Munda Ingenieros SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso de la empresa, estimaba en parte el de los trabajadores y en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 11 de julio de 2016 y 29 de julio de 2016, respectivamente, se formalizaron por los letrados D. Miguel Escandell Pérez en nombre y representación de Dª Mariana , Dª Adelaida , Dª Florinda , Dª Tarsila , Dª Delfina , Dª Olga , Dª Aurelia y D. Ernesto y por el letrado D. Mariano Salinas García en nombre y representación de Munda Ingenieros SL, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de mayo de 2016, R. Supl. 184/ 2016 , que desestimó el recurso de la empresa Munda Ingenieros SL y estimó el parte el de los trabajadores, interpuestos frente a la sentencia de instancia, que fue revocada parcialmente, declarando el despido nulo y condenando a la empresa Munda Ingenieros SL a la readmisión inmediata de los trabajadores y al abono de los salarios dejados de percibir.

La sentencia de instancia había estimado parcialmente las demandas de los trabajadores, declarando la improcedencia de sus despidos, condenando a Munda Ingenieros SL y desestimó totalmente las pretensiones por despido dirigidas contra Navalservice y Universidad Rey Juan Carlos, y absolvió a éstas de las pretensiones dirigidas contra ellas.

Los actores han prestado servicios para la mercantil demandada Munda Ingenieros SL mediante relaciones laborales de carácter indefinido, en las instalaciones titularidad de la Universidad Rey Juan Carlos.

La empresa comunicó por escrito a las trabajadoras el 15 de septiembre de 2014 que la Universidad había adjudicado los servicios de auxiliares de servicio a la empresa Navalservice, y que con fecha 30 de septiembre de 2014 los contratos laborales con Munda Ingenieros SL quedarían extinguidos por estar ligados al contrato administrativo, habiéndose dado traslado a la empresa Navalservice para que procediera a la subrogación de los trabajadores.

El día 1 de octubre de 2014 los trabajadores no se pudieron incorporar a la prestación de su trabajo, al no figurar en el listado de personal de la empresa Navalservice.

La cláusula 27 del pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la anterior convocatoria establecía la empresa adjudicataria debería contratar el personal necesario para atender a sus obligaciones y hacerse cargo, en la forma reglamentaria que se determinara, del personal procedente de otra u otras contratas cuando así lo exijan las normas, convenios o acuerdos en vigor.

Munda Ingenieros remitió la documentación relativa a los trabajadores que prestaban servicios para dicha empresa en los centros de trabajo de la Universidad Rey Juan Carlos, a la empresa Navalservice, el 14 de septiembre de 2014; siendo rehusada dicha comunicación.

La Universidad, en ejecución del contrato firmado con Munda Ingenieros, ha venido solicitando periódicamente de ésta los listados sobre el control de horario de los trabajadores, y ha impartido instrucciones sobre concretas tareas a realizar a los trabajadores de Munda Ingenieros.

Los recursos de suplicación fueron interpuestos por los trabajadores y Munda Ingenieros, e impugnados por Navalservice y la Universidad Rey Juan Carlos.

La Sala de suplicación, tras rechazar las diversas modificaciones o revisiones de hechos probados, va a remitirse a diversas sentencias previas sobre la misma cuestión, referidas a otros trabajadores de la misma empresa afectados por la misma situación.

La sentencia de suplicación no aprecia la existencia de cesión ilegal de trabajadores, argumentando que no consta que la universidad haya solicitado personal determinado para la realización de los trabajos o que se haya inmiscuido en las relaciones de las adjudicatarias del servicio con sus trabajadores; ni que haya tampoco elementos de los que deducir que la organización y control de la actividad laboral no haya sido efectuada por el contratista, ni que los trabajadores no estuvieran bajo las órdenes e instrucciones directas de esta, siendo lícito que la universidad ejerciese la supervisión general sobre el propio contratista. Considera también la sala que los hechos probados no ponen de manifiesto que exista confusión de actividades, ni de personal ni de plantilla, ni que el control de la jornada, la potestad disciplinaria, la responsabilidad sobre la gestión del personal, la ordenación y control de descansos y vacaciones, la comprobación de ausencias y control de asistencia y demás aspectos decisivos hayan sido abandonados por la empresa adjudicataria.

La necesidad de subrogación que se postulaba por Munda Ingenieros tampoco es apreciada por la sala, porque considera que el discurso argumentativo de la recurrente no descansa ni en la aplicación de previsión convencional ni en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o prescripciones técnicas, ni se hace referencia a la existencia de una transmisión de elementos materiales y patrimoniales necesaria y trascendente para la continuidad de la actividad o en una sucesión de plantilla, en este caso inexistente. Así, concluye, a la luz de los hechos probados, queda acreditada la prestación sucesiva de los servicios auxiliares para la universidad por diversas contratas, con subrogación que no supone un antecedente que vincule a la empresa entrante ahora demandada, para adoptar igual criterio; porque ésta únicamente vendrá obligada a operar la subrogación en el supuesto de que mantenga una estructura de plantilla u organización empresarial idéntica o sustancialmente semejante, lo que no ha sido probado por la demandante.

Finalmente en cuanto a la nulidad de los despidos por no haber acudido al procedimiento del art. 51.1 ET la empresa, la sala concluye declarando nulos los despidos, al amparo de lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS , por haber obviado los trámites del art. 51.1 apartado 2 del ET .

Recurre la mercantil Munda Ingenieros SL en casación unificadora, articulando dos motivos de contradicción.

En el primero se opone a la declarada nulidad del despido, y se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 (4042/2006 )-, recaída en un proceso de impugnación de despido instado por un Monitor deportivo socorrista contra el Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara.

Frente a la decisión de instancia que calificó el cese del trabajador como despido improcedente, se alzaron en suplicación ambas partes, y en lo que respecta al recurso deducido por la Administración recurrente, la sentencia confirma que las irregularidades apreciadas en el contrato de interinidad suscrito entre las partes determinan la confirmación del fallo combatido. Y en lo que se refiere al motivo de recurso articulado por el demandante interesando la nulidad del despido, se destaca en primer lugar el incumplimiento del requisito formal de exponer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción. Y, tras apreciar la concurrencia de contradicción, se descarta violación ninguna del art. 51 del ET al calificar de improcedente el despido del actor -no nulo- "... pues el mismo no tiene nada que ver, en absoluto, con las figuras jurídicas que regulan los arts. 51 , 52 y 53 del ET . Esto es obvio, habida cuenta que los denominados despidos colectivo y objetivo que prevén estos preceptos exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; si no existe ni aparece ninguna de estas causas no puede apreciarse la existencia de estos particulares despidos".

Y como en el caso enjuiciado no se hizo referencia a ninguna de las causas del despido objetivo ni tal alegación no se ha realizado por las partes, sino que la extinción del contrato se acomodó a la fecha de duración indicada en la cláusula 3ª del contrato, no puede acogerse la pretensión del actor recurrente.

De lo expuesto se desprende que no puede apreciarse la necesaria contradicción entre sentencias porque ninguna homogeneidad existe en los hechos ni en las cuestiones en ellas debatidas. Así en la sentencia recurrida se debate la aplicación del mecanismo subrogatorio del ET y el cese se comunica a los actores como consecuencia de la pérdida de la contrata concertada por la Universidad Rey Juan Carlos por parte de la empleadora.

Sin embargo, la sentencia de contraste se impugna la extinción de contrato eventual por cobertura de vacante, en el que se establece un plazo de duración y en el que se comunica al actor el cese por finalización del plazo de contratación. Y esta Sala considera que no es de aplicación lo establecido en el art. 51.1 del ET pues no consta ni se ha planteado por las partes que el cese se debiera a causas técnicas, organizativas, productivas o económicas.

El segundo motivo de recurso articulado por Munda Ingenieros se refiere a la obligación de subrogación que la recurrente postula, respecto de la nueva contratista por aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores al supuesto de hecho. Para ello invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de marzo de 2015 (R. 675/2014 ). En los hechos de dicha sentencia consta que una primera empresa Enermes, SL prestaba los servicios de mantenimiento en diversos edificios, Colegios Mayores, Escuelas y Facultades de la Universidad Complutense y que esta Universidad resolvió el contrato por incumplimiento e instó a la mercantil a devolver todo el material que se encontrase en poder de su personal en febrero de 2012. Se concertó un nuevo contrato con la empresa Instalaciones y Tratamientos SA y ésta no se subrogó en la posición de Enermes.

Esta última empresa extinguió todos los contratos de la plantilla previo período de consultas en marzo de 2012, cursó baja en la seguridad social por causa no voluntaria en marzo del año siguiente y fue declarada en concurso de acreedores. Impugnados los despidos por quince trabajadores, se declaró en instancia, en julio de 2012, y luego en suplicación, en marzo de 2013, la existencia de sucesión de empresas entre las empresas mencionadas y la nulidad de los despidos, condenándose solidariamente a las dos empresas codemandadas. En consecuencia, los trabajadores continuaron prestando servicios vinculados a la citada contrata.

El 21 de marzo de 2013, la Universidad contrata con la empresa Isolux Corsan Servicios SA la prestación del servicio de mantenimiento y conservación de equipos e instalaciones de climatización en diversos centros de la misma. En todos los contratos de prestación de servicios la Universidad determina el número de trabajadores que debe contratarse al efecto, así como su categoría, pero además, en el concertado con Isolux se incluye una previsión por la que no existen trabajadores afectados por obligación de subrogación.

En diversos escritos fechados en marzo y abril de 2014, Instalaciones y Tratamientos comunica a sus trabajadores que con efectos 1 de mayo de 2014 pasan a prestar servicios para Isolux y cursa su baja en la seguridad social con efectos 30 de abril de 2014. Consta que la empresa Isolux rechazó la subrogación y realiza el servicio con su propia infraestructura, medios personales y productivos.

La Sala, sobre la base de una sentencia anterior que conoció de un asunto idéntico, entiende que en el caso hay datos suficientes para entender que existe una transmisión de una unidad económica en los términos establecidos en el art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores . Considera que las actividades realizadas en su día por Enermes configuran una entidad económica en el sentido de que se trata de un conjunto estructurado e incluso jerarquizado, de trabajadores. Entiende que dicha conclusión no se desvirtúa por el dato de que la actividad no requiera de elementos significativos del activo patrimonial para su desarrollo. Entiende igualmente que esta realidad económica mantiene su identidad y puede actuar autónomamente aunque sea otra la concesionaria de los servicios. Por ello, si Instalaciones y Tratamientos debió asumir los trabajadores de Enermes, tanto habrá de hacer Isolux con los de Instalaciones y Tratamientos. Y considera que, dado que la nueva contratación es sólo de determinados servicios, Isolux debe subrogarse respecto de los trabajadores que Instalaciones y Tratamientos dedicaba a la actividad ahora prestada por Isolux, por lo que la condena a pasar por las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia de los trabajadores en cuestión.

No puede apreciarse la existencia de contradicción requerida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si bien es verdad que en uno y otro caso estamos ante contratas de servicios, lo cierto es que, a pesar de la argumentación de la sentencia de contraste, en ésta se constata la existencia de medios materiales para llevar a cabo la prestación. Por otra parte, la actividad contratada no es la misma, en la sentencia recurrida son servicios de información y en la referencial de mantenimiento, diferencia que evidencia que los medios para llevar a cabo la actividad tampoco son los mismos. Pero, además, la razón que lleva a la sentencia de referencia a decidir en favor de la existencia de transmisión de empresa, por tratarse de una entidad económica con identidad y que lleva a cabo una actividad, es la constatación de que los contratos concertados entre la Universidad Complutense y las diversas empresas concretaban el personal necesario para llevar a cabo la actividad en cuestión, concretando su estructura, jerarquía y clasificación profesional, de manera que se deduce la contratación de un conjunto organizado y estructurado de medios que permiten llevar a cabo la actividad y que con las diversas adjudicaciones de servicios se producía una transmisión de la misma. Pues bien, esta constatación de que estemos ante un conjunto organizado de medios con entidad económica no se produce en la sentencia recurrida, razón por la que la sala concluyó en la recurrida, que a la luz de los hechos probados la empresa entrante únicamente vendría obligada a operar la subrogación en el supuesto de que mantuviera una estructura de plantilla u organización empresarial idéntica o sustancialmente semejante, lo que no había sido probado por la demandante, razón por cual ahora tampoco puede apreciarse contradicción.

Los trabajadores demandantes formulan un motivo de recurso referido a la determinación de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, citando como sentencia de contraste, la dictada por esta Sala Cuarta, de 20 de octubre de 2014, RCUD 3291/2013 , dictada en un proceso de despido objetivo por causas productivas acordado tras el cese en la actividad de Servicios Pasarela Mediterránea S.A. a consecuencia de la adjudicación del servicio a otra empresa por parte de AENA. El objeto de la contrata era el "Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar" en el aeropuerto de Alicante. La sentencia de contraste se plantea el problema de la existencia de cesión ilícita de trabajadores entre AENA y la empresa contratista Servicios Pasarela Mediterránea S.A, decidiendo que sí se ha producido esa cesión ilegal con base en los siguientes hechos: 1º) AENA organizaba el servicio asignando horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para las personas autorizadas; 2º) dicha empresa llevaba un control de idoneidad de los trabajadores en materia de conocimiento de idiomas, por ejemplo, exigía que se dotasen de determinados medios de comunicación o transporte, y la ropa identificativa de AENA; 3º) esta empresa alquilaba los medios informáticos necesarios para el servicio, facturando su utilización; 4º) la empresa contratista tenía asignada una coordinadora que dirigía el trabajo de las demandantes, fijaba los turnos de trabajo, cuadros de vacaciones, concedía permisos y ejercía el poder disciplinario, además de ser la que contactaba diariamente con la directora del expediente designada por la empresa principal que estaba presente en las dependencias durante toda la jornada y supervisaba la actividad, las funciones y el modo en que debían llevarse a cabo. A la vista de tales hechos la Sala IV afirma que la verdadera gestión y dirección empresarial la ejercía AENA.

No puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso porque las sentencias comparadas deciden sobre distintos supuestos de hecho. En la sentencia de contraste se acredita, según el pliego de prescripciones técnicas, que ambas empresas estaban obligadas a designar un representante durante la jornada laboral en las instalaciones donde debía prestarse el servicio; AENA se reservaba la facultad de comprobar el nivel de idiomas y la adjudicataria debía en otro caso relevar al personal con un nivel inadecuado; en los uniformes debía figurar el anagrama de AENA negándose la posibilidad de que la adjudicataria hiciese algún tipo de publicidad; la empresa principal facilitaba los medios informáticos y la coordinadora de la empresa adjudicataria impartía las directrices "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente".

Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida, y respecto al núcleo de contradicción que aquí se formula, constaba inicialmente que la Universidad, en ejecución del contrato firmado con Munda, había venido solicitando periódicamente de ésta los listados sobre el control de horario y había impartido instrucciones a los trabajadores de Munda Ingenieros sobre concretas tareas a realizar argumentando la sala que no constaba que la universidad hubiera solicitado personal determinado para la realización de los trabajos ni que se hubiera inmiscuido en las relaciones de las adjudicatarias del servicio con sus trabajadores; ni que hubiera elementos de los que deducir que la organización y control de la actividad laboral no fuera efectuada por el contratista, ni que los trabajadores no estuvieran bajo las órdenes e instrucciones directas de esta, concluyendo que los hechos probados no ponían de manifiesto la existencia de confusión de actividades, ni de personal ni de plantilla, ni que el control de la jornada, la potestad disciplinaria, la responsabilidad sobre la gestión del personal, la ordenación y control de descansos y vacaciones, la comprobación de ausencias y control de asistencia y demás aspectos decisivos hubieran sido abandonados por la empresa adjudicataria.

Por providencia de 17 de marzo de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación en los respectivos recursos, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

Por los actores, en su escrito de 5 de abril, se manifiesta que las situaciones de los supuestos de hecho son esencialmente idénticas debiendo tenerse en cuenta el pliego de prescripciones que se dio por reproducido. Munda Ingenieros, en su escrito de 10 de abril, considera que concurre respecto de su recurso la identidad sustancial requerida, habiéndose planteado la misma cuestión en los dos casos de las sentencias comparadas, recayendo en las mismas resoluciones divergentes.

Sin embargo los argumentos expuestos por las recurrentes no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a Munda Ingenieros por su recurso, y sin imposición de costas a los trabajadores recurrentes, por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita. Dese en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.