ATS, 28 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Pamplona se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 403/15 seguido a instancia de D. Elias contra FUNDACIÓN CLUB ATLÉTICO OSASUNA y CLUB ATLÉTICO OSASUNA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 13 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de enero de 2017 se formalizó por el Letrado D. Iñigo Zabalda Landa en nombre y representación de D. Elias recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 24 de febrero de 2017 y para actuar ante esta Sala se tuvo por personado y parte al Procurador D. Noel Alain de Dorremochea Guiot en nombre y representación de la recurrente.

Esta Sala, por providencia de 17 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de trece de diciembre de dos mil dieciséis (R. 428/2016 ) confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre impugnación de despido interpuesta por el trabajador.

Consta que el trabajador prestó servicios para Fundación Osasuna, con categoría de Titulado Superior, como Director General de la Fundación. El trabajador inició su prestación de servicios el 6 de marzo de 1996, en el C. A. Osasuna, como Auxiliar Administrativo, en virtud de contrato de duración determinada, hasta el 5 de agosto de 1996, que se renovaría con prórroga de seis meses a partir de dicha fecha. En representación del Club firma el contrato el gerente. Dicho contrato anula lo dispuesto en el contrato presentado en el INEM de fecha 6/3/96. El 22 de diciembre de 1997, el gerente, miembro de la comisión gestora a dicha fecha, firma en su calidad de gerente del suscribir un contrato en el que figuran, entre otras, las siguientes cláusulas: En el supuesto de que el Club quisiera unilateralmente prescindir de los servicios del trabajador, el C.A. Osasuna debería abonar al mismo, además de la indemnización, legal establecida en ese momento, la cantidad de tres mensualidades por año de servicio, incluidas en dicha mensualidad la retribución oficial y otros complementos percibidos en ese momento.

El trabajador desempeñó sus funciones de Jefe de Administración en el Club y las propias de Director de la FUNDACIÓN OSASUNA hasta el 31/12/2002. En fecha 31 de diciembre de 2002, se concertó entre el C.A. OSASUNA, en su representación el Presidente del Club y el trabajador, un acuerdo por el que este pasó a desempeñar de forma exclusiva las funciones de Director de FUNDACIÓN OSASUNA. En fecha 2 de enero de 2003, se suscribió, entre el Presidente de la Fundación y el trabajador, Novación Contractual, por el que la empresa se hace cargo del contrato de referencia y se subroga en las obligaciones existentes entre el Club y el empleado. Y el trabajador se compromete, a desempeñar funciones inherentes al cargo de Director de la Fundación Osasuna, dicha promoción se realiza sin perjuicio a su derecho a retornar a C.A. Osasuna por la extinción, supresión o eliminación de la Fundación o requerimiento del Club Deportivo, en las condiciones contractuales que en ese momento ostente en la Fundación. En fecha 4 de diciembre de 2012, por acuerdo del Patronato de la Fundación de fecha 28/11/2012, se suscribió con el trabajador contrato privado de trabajo, en el que se recoge que el trabajador percibía nómina por importe bruto de 4.365,38 € mensuales además de complemento salarial neto de 870 € mensuales, y a partir de 2.013, el complemento salarial de 870 € netos que hace referencia el anterior apartado, se abonaría por nómina, aplicándolo como salario bruto en las 15 pagas correspondientes. La retribución del trabajador, sería incrementada a partir de la fecha del presente acuerdo y para los años sucesivos, de la siguiente forma: a) Una comisión de un 1,5% neta sobre el resultado neto del ejercicio que obtenga Fundación Osasuna (excluyendo el fútbol base) cada año. Esta cantidad se abonará durante el año siguiente en 12 mensualidades.- b) Una comisión de un 3,00% neta sobre los ingresos nuevos facturados y generados en un año por las empresas ya clientes o nuevas de Fundación Osasuna gestionadas directamente por el trabajador. Esta cantidad la percibiría durante el año siguiente fraccionada en 12 mensualidades. Una comisión de un 1,5% neta sobre el importe de facturación de un año de las empresas clientes que renueven su convenio con Fundación Osasuna y que sean gestionadas directamente por el trabajador. Esta cantidad la percibiría durante el año siguiente fraccionada en 12 mensualidades. En fecha 25 de septiembre de 2013, firmaron un anexo al contrato suscrito de una parte: el Presidente de la Fundación y el gerente del C.A. Osasuna y de otra el trabajador en el que acordaron que en compensación al trabajo desarrollado por el trabajador se pactaría una cláusula de blindaje, para el caso de extinción del contrato de el trabajador por despido objetivo procedente, (ya sea colectivo o individual) por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o de fuerza mayor, el importe de la indemnización sería la prevista para el despido disciplinario improcedente, 45 días por año trabajado hasta febrero de 2012 y 33 días por año trabajado desde dicha fecha, incluidos en dichos días la retribución oficial y otros complementos percibidos en ese momento. El día 24 de marzo de 2015, se hizo entrega al actor de una comunicación escrita de despido disciplinario, con efectos del mismo día 24, al amparo del artículo 54, apartado 1°, letra b), y del artículo número 5, letra a), del Estatuto de los Trabajadores en FUNDACION OSASUNA en su condición de alto directivo de esta entidad, así como la extinción de su contrato de trabajo ordinario, por los mismos motivos, en el CLUB ATLETICO OSASUNA. en virtud de la novación contractual suscrita el día 2 de enero de 2003, por la que pasa desempeñar las funciones inherentes a la cargo de Director de la Fundación Osasuna. En la comunicación extintiva se le imputa que a través de los medios el Club ha conocido de las gravísimas acusaciones incoadas frente al trabajador, ante el Juzgado de Instrucción, cuando retiró de las cuentas del Club la suma de 400.000,00 € para una actuación sin justificación legal, ya que reconoció públicamente, y en el Juzgado, que viajó en abril en un AVE de Zaragoza a Sevilla con 400.000 € en metálico y que allí se encontraba otra persona, que fue quien pagó a los jugadores del Betis para que ganaran al Valladolid en la penúltima jornada de la temporada anterior.

Recurre el trabajador en casación unificadora y articula su recurso en cinco motivos.

El primer motivo planteado por el recurrente consiste en la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre los dos primeros motivos planteados en suplicación. El primer motivo planteado en suplicación consistía en que la carta de infringe el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1257 y 1259 del Código Civil , considerando que la carta de despido entregada al actor y suscrita por el Presidente de la Fundación Osasuna, actuando en nombre y representación de ésta, nunca podía abordar la extinción de la relación laboral ordinaria entre el demandante y el Club Osasuna, al no constar tampoco facultad alguna concedida por la Junta directiva. En el segundo motivo, previa denuncia como infringidos del artículo 23, apartado I) de los Estatutos de la Fundación, en relación con el artículo 1259 del Código Civil , al no constar acuerdo alguno del Patronato que convalide o avale la decisión adoptada por el Presidente que actúo carente de legitimación. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo el veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve (rcud. 3641/1998 ). En la demanda se había solicitado declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total; el Juzgado estimó la petición principal y, recurrida la sentencia por el INSS, la Sala de suplicación la revocó por entender que no concurría la incapacidad absoluta y no se pronunció sobre la total, razonando que ésta última no se había solicitado, concluyendo esta Sala que de la lectura de la súplica de la demanda se pone de manifiesto el error padecido por la Sala de suplicación al hacer esta afirmación, por cuanto la petición concreta fué "... que se declare a la actora afecta de Invalidez Permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con derecho a la prestación económica del 100% de la base reguladora, y subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual" ; y la demanda se ratificó en el acto del juicio, y también de que este error dio lugar a la infracción del art. 359 LECv, porque no se decidió sobre "todos los puntos litigiosos" que habían sido objeto de debate, y de esta forma se incidió en el vicio de incongruencia.

No se puede apreciar la existencia de contradicción, ya que, con relación al primer motivo planteado en suplicación, si bien se mencionó en los hechos de la demanda, no se mencionó en el suplico, ni consta que se reprodujera petición en tal sentido en el acto de la vista. En la referencial, en cambio, no existe duda de que la cuestión sobre la que no se pronunció la Sala había sido planteada en el suplico de la demanda de forma clara y taxativa y la demanda se ratificó en el acto del juicio. Respecto del segundo motivo alegado en suplicación, la falta de contradicción es todavía más evidente, ya que tal motivo no aparece mencionado, ni siquiera tangencialmente, en la demanda rectora de las actuaciones. En todo caso, la Sala si motiva, siquiera brevemente su decisión al declarar que Fundación Osasuna, y el Club Atlético Osasuna, eran dos entidades deportivas íntimamente relacionadas, siendo el Presidente del Patronato de la Fundación el Presidente del Club. Por ello no se puede mantener que quien suscribió la carta de despido careciera de legitimación para hacerlo ya que está firmada por el Presidente de ambas entidades, aunque lo hiciera en su condición de Presidente de la Fundación.

En el segundo motivo de contradicción planteado por el trabajador se centra en la calificación de la relación laboral del trabajador respecto de la cual, el recurrente estima que se trata de una relación laboral ordinaria. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas el 30 de noviembre de 2015 (R. 456/2015 ) en la que, entre otros pronunciamientos, tras rechazar que la relación laboral entre las partes fuera especial de alta dirección, declaró la improcedencia del despido disciplinario del trabajador que prestó servicios para la empresa demandada desde el 17/08/04 con categoría profesional de Gerente. El Presidente del Club poderes especiales a favor del demandante para ejercitar las facultades que, de forma resumida se exponen: Representar a la entidad ante las autoridades laborales y de seguridad social de cualquier tipo o clase. Firmar los documentos que sean necesarios o convenientes para dar de alta o baja a los trabajadores y a la empresa en la Seguridad Social y Mutuas Patronales. Representar a la entidad en toda clase de procedimientos o reclamaciones que se entablen por o en contra de la entidad en el orden o jurisdicción de lo social, así como, antes los servicios de conciliación, mediación y arbitraje en materia laboral dependientes de la Administración. Representar a la entidad ante cualquier Organismo Público en cuantos asuntos tenga que intervenir la entidad en cuestiones laborales. Negociar con los trabajadores de los distintos centros de trabajo de la entidad, todo tipo de actuaciones Laborales, bien bajo la forma de Convenio Colectivo a de cualquier otro modo. Otorgar y revocar sustituciones y apoderamiento, totales o parciales de este poder. Comparecer ante toda clase de autoridades de cualquier grado o jurisdicción, ejercitando las acciones que competen a la Sociedad en los Tribunales. Representar a la entidad ante cualquier Organismo del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio, en cuantos asuntos tenga que intervenir la entidad. Contratar y nombrar técnicos, administrativos y empleados de la entidad, tengan o no la consideración de directivos, determinando sus atribuciones, categoría, sueldos, dietas, comisiones y gratificaciones. Suscribir los contratos laborales correspondientes, incoar expedientes y adoptar medidas disciplinarias. Despedir al personal con relación laboral de carácter ordinaria, con funciones directivas o no, y al personal con relación laboral especial de alta dirección."

No puede apreciarse tampoco, respecto de este segundo motivo, la existencia de contradicción, al existir notables diferencias fácticas que justifican las distintas soluciones adoptadas en las resoluciones comparadas. Así, en la sentencia recurrida las facultades y poderes del trabajador abarcaban todas las áreas de responsabilidad laboral, comercial suscribiendo la mayoría de los contratos de patrocinio y renovación con las empresas clientes y patrocinadores, social preparando reuniones del Patronato y la documentación para las mismas, el Anuario de la Fundación, programaba torneos y campeonatos de futbol, presentándose ante la opinión pública, como el máximo responsable de la Fundación, y económico, habiendo suscrito un Convenio de Colaboración con el Club Atlético Osasuna y un contrato de préstamo de más de doce millones de euros. En la referencial, en cambio, las funciones directivas se circunscriben al área de recursos humanos. Además existen indicios en la sentencia recurrida de una relación laboral especial, como el blindaje de 90 días de salario por año de servicio, circunstancias que no constan en la referencial.

El tercer motivo de contradicción al considerar que la carta de despido del trabajador no tiene la concreción suficiente para definir debidamente el ilícito laboral reprochado. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de veintiuno de mayo de dos mil siete (R 782/2007 ) que declara la improcedencia del despido disciplinario por haberse comunicado sin expresión de las causas del mismo. El trabajador prestaba sus servicios para el Real Madrid Club de Fútbol con categoría profesional de Responsable Medio y Asimilado Categoría de Administrativo. se entregó al actor carta de despido firmada por el nuevo presidente del Club, del siguiente tenor literal: "Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente, le comunicamos que el Real Madrid Club de Fútbol, ha decidido proceder a su despido disciplinaria con efectos del dia de hoy. Los hechos que motivan esta decisión san que según las informaciones y datos de que dispone este Club, Vd. ha desplegado durante el reciente proceso electoral una serie de conductas contrarias al deber de abstención e imparcialidad a que están obligadas dos empleados del Club. Por esta razón la Entidad considera que su comportamiento constituye una infracción muy grave por transgresión de la buena fe contractual, con manifiesto abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, todo ello al amparo de lo previsto en el art 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores . Todo lo expuesto legitima al Club a adoptar la decisión de proceder a su despido disciplinario que mediante la presente comunicación se le notifica y cuya fecha de efectos es la del encabezamiento de la misma.

No cabe apreciar tampoco, respecto del presente motivo la existencia de contradicción, conforme a la doctrina antes expuesta, en atención a las diferentes circunstancias concurrentes. Así, en la sentencia recurrida consta que el trabajador sacó 400.000 euros de la cuenta bancaria del Club Osasuna y con ese dinero en efectivo se desplazó en tren hasta Sevilla donde lo entregó al Gerente del C.A. Osasuna y un directivo del Club, cantidad con la que se pagó una prima a los jugadores del Betis, hechos en los que se funda la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En la referencial, en cambio, no se concreta en que consisten la serie de conductas contrarias al deber de abstención e imparcialidad a que están obligadas dos empleados del Club en las que se funda el despido disciplinario.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

El cuarto motivo de contradicción propuesto se basa en la circunstancia de que debería aplicarse la teoría gradualista, ya que el trabajador actuó siguiendo instrucciones. Aporta como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de veintisiete de diciembre de dos mil cuatro (R. 344/2004 ). La sentencia referencial confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda del trabajador declarando la improcedencia del despido al entender que la conducta del trabajador, que por orden del Director General de la empresa, siguiendo instrucciones del Consejo de Administración, dar curso a la entrega de 37 millones de pesetas a la organización terrorista ETA, quebrantase la buena fe contractual ni supusiese un abuso de confianza merecedor de la sanción de despido impuesta.

No cabe tampoco apreciar la existencia de contradicción en relación al presente motivo ya que las circunstancias concurrentes presentan notables diferencias que influyen de forma decisiva en los fundamentos tenidos en cuenta por las sentencias contrastadas para adoptar los fallos respectivos. Si bien en ambos casos se produjo una retirada de fondos para un fin ilícito, en el caso de la sentencia recurrida el trabajador ostentaba la doble condición de Jefe de Administración del Club y Director de la Fundación, ocultó durante muchos meses la retirada de fondos y el fin para el que se emplearon tales fondos al Patronato de la Fundación, por lo que no se aprecian circunstancias que minoren su responsabilidad. En la referencial, en cambio, tanto los órganos ejecutivos como el Consejo de Administración tuvieron conocimiento en todo momento de la retirada de fondos y el destino de los mismos ya que dieron instrucciones directas a tal efecto al trabajador, y las circunstancias concurrentes del chantaje de la banda terrorista son tenidas en cuenta por la Sala para graduar la responsabilidad del trabajador.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

El quinto y último motivo de contradicción consiste en la validez del acuerdo alcanzado entre el trabajador y el club el 22/12/1997, sobre mejora indemnizatoria, con independencia de la naturaleza del vínculo laboral, común o especial de alta dirección. Invoca como motivo de contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de veinticuatro de Abril de dos mil quince (R. 565/2015 ). La sentencia referencial confirmó la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por el trabajador contra la Cooperativa farmacéutica asturiana declara la improcedencia del despido del trabajador efectuado por la cooperativa demandada. En suplicación, la Sala reconoció la validez del pacto de blindaje concertado entre la empresa y el trabajador.

Ninguna contradicción puede existir respecto del motivo planteado por el recurrente, ya que en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido, y, por lo tanto, no se efectúa ningún pronunciamiento en la parte dispositiva sobre indemnización, ni sobre el pacto de blindaje y no existen, en consecuencia, los pronunciamientos contradictorios que exige la norma, conforme a la doctrina anteriormente expuesta. En definitiva, no cabe apreciar la existencia de contradicción en relación a los razonamientos dialécticos de la sentencia si no se produce una respuesta judicial (declaración de improcedencia del despido) que es presupuesto de las consecuencias pretendidas (aplicación del pacto de blindaje).

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.