ATS, 2 de Junio de 2009

- Por la representación procesal de D. Cesareo se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de marzo de 2007, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 939/2006 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 57/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola.

- Mediante providencia de 30 de julio de 2007 se tuvo por presentado el escrito de interposición de los recursos, acordándose la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes el día 4 de septiembre de 2007.

- Por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, en nombre y representación de D.

Cesareo se presentó el día 12 de septiembre de 2007 escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora DÑA. MARGARITA LOPEZ JIMENEZ, en nombre y representación de D. Heraclio , DÑA. Miriam Y DÑA. María Cristina presentó escrito el día 17 de octubre de 2007 personándose en calidad de parte recurrida oponiéndose a su vez a la admisión de ambos recursos.

- Por Providencia de fecha 14 de abril de 2009 se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.

- Mediante escrito presentado el día 12 de mayo de 2009, la representación procesal de la parte recurrida formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la inadmisión de los recursos interpuestos de contrario. Mientras la representación procesal de la parte recurrente en escrito presentado el día 13 de mayo de 2009 abogó por la admisión de los recursos que interpuso discrepando de las causas de inadmisión que le fueron puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Almagro Nosete, a los solos efectos de este trámite.

- El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere una cuantía superior a ciento cincuenta mil euros, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

La parte recurrente preparó el recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , alegando que la cuantía del procedimiento supera la suma de ciento cincuenta mil euros, citando como preceptos legales infringidos los arts. 1203, 1204, 1261, 1101, 1106 y 1594 del Código Civil . Asimismo la parte recurrente preparó conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal , que basó en cuatro motivos. Así en el primero de ellos, con fundamento en el motivo 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega en el apartado a) que la Sentencia recurrida vulnera el principio de justicia rogada contemplado en el art. 216 de la LEC , y en el apartado b) que la Sentencia vulnera el art. 218 de la LEC relativo a la congruencia. En el motivo segund o , fundado en el ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC , se invoca en el apartado a) la infracción del art. 454 de la LEC al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto que resolvía el recurso de reposición contra la admisión del escrito de oposición a la apelación principal, y en el apartado b) , la de los arts. 394 y 398 de la LEC al haber sido condenada en costas pese a estimarse parcialmente la demanda. En el motivo tercero se aduce la vulneración del art. 24 de la CE en un doble aspecto: a) al haberse admitido el escrito de oposición al recurso de apelación pese a estar presentado fuera de plazo y b) por haber acogido la sentencia recurrida una supuesta novación contractual que no fue alegada por ninguna de las partes. En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 386 de la LEC al haber introducido la Sentencia recurrida presunciones judiciales contrarias a lo prescrito en el mismo. Añadiendo después que frente a las infracciones denunciadas en los motivos primero, segundo b) y tercero b) y cuarto no ha sido posible la denuncia previa y respecto al resto que se intentaron subsanar en tiempo y forma a través de los oportunos remedios procesales.

Habiéndose interpuesto por la parte recurrente de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC , pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .

Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, a tenor de lo expuesto al inicio, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, siendo ésta superior al límite legalmente establecido, por lo que la Sentencia es susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

- Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art.

477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se desarrollan en cuatro motivos las infracciones que ya se dejaron expuestas en fase de preparación. Así en el motivo primero se alega, en primer lugar en el apartado a) la infracción del principio de justicia rogada consagrado en el art. 216 de la LEC , producido, según el recurrente, en tanto en cuanto la Sentencia recurrida habría entendido que se habría producido una novación extintiva respecto de las relaciones contractuales originarias sin que la misma hubiese sido articulada como excepción sustantiva por la parte contraria. En segundo lugar y conectado con lo anterior, se invoca en el apartado b) la infracción del art. 218 de la LEC , al haber incurrido la Sentencia recurrida en incongruencia extra petita , toda vez que ninguna de las partes solicitó que se declarara la novación del contrato, ni fue objeto de debate, habiendo modificado la Audiencia con tal proceder las cuestiones controvertidas ya que todos los alegatos de la parte demandada partían de la negación del carácter contractual del documento litigioso y de su validez. Asimismo se aduce que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, adoleciendo además de coherencia interna, ya que si bien en la fundamentación jurídica de ésta se deja patente que el documento nº 4 aportado con la demanda es un contrato válido suscrito por las partes litigantes y se encuentra en vigor, coincidiendo ello con los dos primeros pedimentos del suplico de la demanda ello no tiene reflejo alguno en el fallo que omite toda referencia a esta cuestión siendo íntegramente desestimatorio, habiendo omitido además la Sentencia recurrida pronunciarse sobre uno de los pedimentos subsidiarios contemplados en el recurso de apelación y referido a la no imposición de costas por presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho. En el motivo segundo se alega la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso con resultado de indefensión, en concreto del art. 454 de la LEC y ello en tanto en cuanto la Sentencia recurrida tiene en cuenta para la resolución del recurso de apelación el escrito de oposición a la apelación presentado de contrario, el cual había sido inadmitido en primera instancia por estar presentado fuera de plazo como se hizo constar en el auto de 26 de mayo de 2006 que estimaba el recurso de reposición planteado por el recurrente, auto frente al que no cabía recurso alguno, sin perjuicio de insistir en la eventual disconformidad al recurrir la sentencia de primera instancia, y de los arts. 394 y 398 de la LEC , al haber sido condenado en costas aún cuando la Sentencia de manera implícita estima varios de los pedimentos de la demanda aún cuando ello no se refleje en el fallo de la misma. En el motivo tercero se invoca la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE por cuanto, en primer lugar, se admitió el escrito de oposición al recurso de apelación a consecuencia de la estimación de un recurso de apelación no previsto por la ley, entendiendo en todo caso que el escrito de oposición estaba presentado fuera de plazo, en segundo lugar, porque la Sentencia recurrida declara que se ha producido una novación del contrato originario, cuando dicha petición no había sido discutida por ninguna de las partes, incurriendo así en incongruencia extra petita denunciada en el motivo primero. En el motivo cuarto se aduce la infracción del art. 386 de la LEC , referido a las presunciones judiciales, al haber declarado la Sentencia recurrida que se había producido la novación extintiva del contrato existente entre las partes apoyando tal conclusión en una serie de razonamientos incorrectos.

Dados los términos en que se prepara el recurso, tal y como han quedado expuestos con anterioridad, cabe anticipar que el recurso incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º , en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto entre otros, en Autos de fecha 20 de marzo de 2007, en recurso 853/2006, 3 de julio de 2007, en recurso 1713/2004 y 31 de julio de 2007, en recurso 2074/2003 , la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado , en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

En consecuencia, no le basta al recurrente, como aquí se hace, indicar, de forma genérica, las infracciones cometidas, con remisión genérica a los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469.1 de la LEC en los que se ampara el recurso extraordinario por infracción procesal, omitiendo todo pronunciamiento sobre si se ha procurado su subsanación, fuera de la mención de que frente a alguna de ellas (en concreto las denunciadas en los motivos primero, segundo b) y tercero b) y cuarto) no ha sido posible la denuncia previa y respecto al resto que se intentaron subsanar en tiempo y forma a través de los oportunos remedios procesales, ya que con tales indicaciones de carácter genérico no se permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, lo que resulta necesario para comprobar, por un lado, si la vía impugnatoria escogida, la del recurso extraordinario por infracción procesal, era la adecuada, o por el contrario si la procedente era la del recurso de casación, y por otro lado, una vez determinado que el recurso extraordinario por infracción procesal era el adecuado, si el defecto denunciado se ha formulado por el motivo correcto del art. 469.1 de la LEC o por el contrario tenía que haberse denunciado por otros motivos del citado artículo, aparte de verificar el cumplimiento del presupuesto específico exigido por el referido apartado 2 del art. 469 de la LEC 2000 .

Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, lo que en el presente la parte recurrente no ha cumplido, determinando una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación.

- No obstante lo anterior ser suficiente para inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal resulta que examinando el escrito de interposición del mismo éste incurre en todos sus motivos en la causa de inadmisión de carencia de fundamento.

Dada la estrecha vinculación existente entre el motivo primero y lo planteado en el apartado b) del motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal se procederá al análisis conjunto de los mismos, toda vez que en definitiva se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, producida, según el recurrente, al haber declarado la Sentencia recurrida que se produjo una novación del contrato que unía a las partes cuando dicha petición no había sido solicitada por ninguna de las partes, ni fue objeto de debate en la instancia, vulnerándose con tal proceder el principio de justicia rogada e incurriendo además por tales razones en incongruencia extra petita. A ello añade que la Sentencia incurre también en incongruencia omisiva por no haber resuelto en el fallo sobre todas las cuestiones sometidas a su decisión, adoleciendo además de coherencia interna.

A este respecto conviene recordar que es doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96; STS 20-3-97, que cita las anteriores). Y en una línea más concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella (SSTS 174/87, 24/96 y 115/96 ).

En la misma línea tiene declarado esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90 ), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99 , entre otras). Y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (STS 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ), como tampoco se incurre en ella por calificar la acción verdaderamente ejercitada en función de los hechos alegados y las pretensiones deducidas, sin que sea exigible mencionar en la demanda la que se ejercita (STS 20-5-98 ).

La aplicación de tales doctrinas a los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal examinados ha de conducir necesariamente a su inadmisibilidad, por incurrir como ya se dijo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 , ya que basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución, según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional, al permitir conocer las razones por las cuales se ha desestimado la demanda, a saber, el documento suscrito por ambas partes el día 26 de octubre de 2001, aún cuando fue un contrato válido y entró en vigor, fue incumplido por ambas partes ante las dificultades que presentaba llevarlo a efecto, siendo novado por la carta remitida en fecha 3 de enero de 2002, tal y como se deduce de la prueba practicada y en concreto de los actos de los contratantes de los que se desprende que esa fue su intención, y de otro, resulta difícil ver en la resolución recurrida un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, aun cuando para alcanzar el fallo, se pronuncia sobre diversas cuestiones de necesario examen a efectos de determinar la naturaleza del documento suscrito por las partes y el cumplimiento o incumplimiento del mismo, máxime cuando tanto la Sentencia de primera instancia como la de apelación son desestimatorias de la demanda , cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la falta de motivación e incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación e incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias, ni con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92, 4-5-98, 6-7-2002, 23-10-2002 y 31-3-2003 ).

- En cuanto a los motivos segundo apartado a) y tercero apartado a) del escrito de interposición en los que se argumenta sobre la indefensión causada por haberse admitido a la parte contraria el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el recurrente estando fuera de plazo y a través de la resolución de un recurso de apelación no previsto en la ley, toda vez que el auto frente al que se recurría era resolutorio de un recurso de reposición frente al que no cabía recurso alguno, añadiendo que ello fue oportunamente denunciado en el escrito de oposición al recurso de apelación indebidamente admitido y posteriormente estimado, reiterar que, visto el contenido de los mismos, éstos incurren en la causa de inadmisión antes indicada de carencia de fundamento.

Frente a estas alegaciones de la parte recurrente, debe señalarse que por providencia de fecha 4 de julio de 2006 (obrante al folio 721 de las actuaciones), notificada a las partes al día siguiente, se les puso de manifiesto que frente al auto de fecha 26 de mayo de 2006 que resolvía el recurso de reposición cabía recurso de apelación indicando además la forma de computar los plazos para la interposición del mismo toda vez que frente al mismo se había pedido aclaración, providencia que no fue recurrida por la parte de entender, como ahora parece, que no cabía el recurso indicado. Lo mismo sucede con la providencia de fecha 11 de octubre de 2006 (folio 753 de las actuaciones) notificada a las partes el día 16 de octubre de 2006 en la que se tiene por interpuesto el recurso de apelación, la cual tampoco fue recurrida por la parte ahora recurrente, aquietándose con lo allí resuelto. Ello es así por cuanto denunciado un defecto procesal, la prosperabilidad de los presentes motivos exigen la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación, art. 469.2 LEC ; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega. En el presente supuesto se debe significar la ausencia de ambos requisitos, ya que, de un lado, aún cuando la parte recurrente lo denunciara en su escrito de oposición al recurso, lo cierto es que con anterioridad tuvo ocasión de hacerlo y no lo hizo, aquietándose al no haber recurrido la providencia de 4 de julio de 2006, ni la de 11 de octubre de 2006 a que antes se ha hecho referencia, de esta forma al suscitarse en el recurso extraordinario por infracción procesal se intenta revitalizar aquellos aspectos cuyo rechazo fue consentido por la propia parte en la instancia al no haber recurrido en reposición, constituyendo pronunciamiento firme aquello con relación a lo que no se interpuso recurso (STS 22-12-87 ), por lo que si la parte ahora recurrente no recurrió tales pronunciamientos no puede ahora hacer resurgir tal cuestión en el recurso extraordinario (SSTS 30-10-97, 26-11-97, 29-12-97 y 19-4-99 ), sin que en definitiva exista indefensión para la parte porque, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97 ). Por todo ello, procede la inadmisión de estos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

- Respecto al motivo segundo apartado b) en el que se denuncia la infracción de los arts. 394 y

398 de la LEC , sobre la condena en costas del recurrente, hay que decir que incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 ordinal 1º , en relación con el art. 469.1 ambos de la LEC , al no ser susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de normas sobre costas procesales. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000 , ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000 , en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII , arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas" , que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo , del art. 469.1 LEC 2000 , referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso; de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas.

- En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 386 de la LEC , precepto que regula la prueba de presunciones judiciales, entendiendo el recurrente que la Sentencia impugnada realiza el juicio de presunciones con manifiesto error, al haber declarado que se había producido la novación extintiva del contrato existente entre las partes apoyando tal conclusión en una serie de razonamientos incorrectos; pero basta con examinar el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de segunda instancia, que es el que se centra en el examen del cumplimiento o incumplimiento del contrato, para comprobar que la misma no ha hecho uso de tal prueba de presunciones para llegar a la convicción de que en el caso litigioso el contrato firmado en París si bien fue válido no fue cumplido por ninguna de las partes, siendo novado por éstas a la vista de lo dispuesto en la carta remitida en fecha 3 de enero de 2002, ya que extrae dicha conclusión del conjunto de las pruebas practicadas, en concreto testifical del Sr. Carlos , del director de zona del Banco de Andalucía y el de la sucursal de Puerto Banús, del Sr. Fernando , documental así como de los actos de los contratantes, anteriores, coetáneos y posteriores que acreditan lo antes expuesto.

Por todo ello el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC , pues no existe infracción alguna del art. 386 LEC , siendo doctrina de esta Sala que no puede invocarse el error en la prueba de presunciones cuando el juzgador no ha hecho uso de tal medio de prueba y ha obtenido el soporte fáctico de medios de prueba directa (SSTS 25-9-89, 14-7-89, 30-9-88, 10-10-95, 28-1-97, 7-3-97 10-9-97, 15-6-98, 14-7-98, 9-3-07, 19-2-07 y 30-3-07 ). En el presente caso la Sentencia recurrida no aplicó la prueba de presunciones, extrayendo sus conclusiones fácticas de la prueba directa obrante en autos, y en concreto de la prueba testifical, documental, así como de los actos de los contratantes deduciendo de ellos cuál fue la intención de las partes, por lo que difícilmente se ha podido infringir el art. 386 de la LEC . En realidad, el recurrente confunde, como dice la STS 5-3-99 , el proceso de apreciación y valoración de las pruebas que hace el Juzgador, a través del cual extrae las conclusiones probatorias de los diferentes medios de prueba, que es lo que ocurre en el presente caso, con el proceso deductivo que a través de los hechos tenidos como probados, resultado de esa función apreciativa y valorativa, lleva al Juzgador a dar por acreditados hechos respecto de los cuales no existen pruebas directas y que constituye la existencia de una presunción; y por otro lado el art. 386 LEC autoriza, pero no obliga, como parece querer la parte recurrente, a servirse de la prueba de presunciones, de manera que el recurrente en realidad no está impugnando la falta de lógica de una supuesta operación deductiva, sino que trata de imponer la aplicación una determinada opción presuntiva.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 3 , se deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Una vez analizado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar, a continuación, el RECURSO DE CASACION , el cual se compone de tres motivos. Así en el motivo primero se alega la infracción del art. 1204 del Código Civil , producida según el recurrente, al apreciar la Sentencia recurrida que se habría producido una novación extintiva del contrato de obras inicialmente suscrito entre las partes, sin que hubiera existido declaración expresa alguna en tal sentido e intención por parte del recurrente, sin que además la nueva obligación resultase incompatible con la anterior extinguida. En el motivo segundo se invoca la infracción del art. 1261 del Código Civil al no constar que el recurrente hubiere prestado su consentimiento al contrato de mediación que según la Sentencia impugnada nova el contrato de obras inicialmente suscrito. En el motivo tercero se aduce la infracción de los arts. 1101, 1106 y 1594 del Código Civil . Sostiene la parte recurrente en este motivo que se produjo el desistimiento unilateral del contrato por parte de los demandados, incumpliendo así sus compromisos adquiridos debiendo por tanto ser indemnizado por los daños y perjuicios causados, concretados en las ganancias dejadas de obtener.

Formulados en tales términos el recurso de casación hay que decir que el mismo incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881 , por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000 , de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC , por cuanto el recurrente niega en su recurso que su intención hubiera sido extinguir el contrato primitivo de fecha 26 de octubre de 2001 existente entre las partes y sustituirlo por el de mediación así como que hubiera prestado su consentimiento para ello, afirmando que habiendo desistido unilateralmente la parte demandada e incumplido sus obligaciones debe ser indemnizado por los daños y perjuicios que tal incumplimiento le ha acarreado. Y todo ello eludiendo que la Sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Tercero tras examinar las pruebas practicadas llega a la conclusión de que el contrato firmado en París, aunque válido, no fue cumplido por ninguna de las partes, pues ambas, ante las dificultades que presentaba su ejecución lo novaron de manera tácita por la carta remitida en fecha 3 de enero de 2002 en la que se ofrecía a la parte actora, sin que ésta tuviera que hacer inversión alguna, una comisión del 4% sobre el valor de la venta por espacio de cuatro meses, desprendiéndose del acerbo probatorio que la intención de las partes, deducida de sus actos coetáneos y posteriores, fue novar tácitamente el primitivo contrato, puesto que toda la actividad del actor fue dirigida a la venta y no a la realización de las obras, que era fundamental para poder cobrar el porcentaje estipulado en el contrato primitivo.

En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de norma sustantiva desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al plantear en fase de interposición cuestiones que hubieran requerido la previa formulación y de modo correcto (cosa que no ha sucedido en el presente caso) del recurso extraordinario por infracción procesal para desvirtuar esa base fáctica que constituye el sustento de la conclusión de la Audiencia, al obviar los hechos declarados probados e intentar una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1 , en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 , con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" ( o la aplicación uniforme de la legalidad ordinaria).

- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 y. 483.3 de la LEC

2000 y presentado escrito de alegaciones por las parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.