ATS, 20 de Julio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Orense/Ourense se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 448/2015 seguido a instancia de Dª Florinda contra Roberto Verino Difusión SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 7 de marzo de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 18 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández en nombre y representación de Dª Florinda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción. Falta de fundamentación de la infracción legal que se denuncia. Falta de contenido casacional.. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 7 de marzo de 2016, R. Supl. 20/2016 , aclarada por auto de 13 de abril de 2016 , que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y declaró la nulidad de su despido acordado por la Entidad Mercantil Roberto Verino Difusión Sociedad Anónima, condenando a ésta a su inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la trabajadora declarando procedente la decisión extintiva llevada a cabo por la empresa el 9 de mayo de 2015 , declarando extinguido el contrato de trabajo que vinculaba a las partes y absolviendo a la demandada de las pretensiones esgrimidas en su contra.

La trabajadora demandante ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Roberto Verino Difusión SA desde el 27 de agosto de 2007, con categoría profesional de dependiente mayor. La actora es delegada sindical y está disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal y fue despedida por causas objetivas productivas con efectos del 9 de mayo de 2015. Acciona frente al despido alegando también vulneración de Derechos Fundamentales, garantía de indemnidad, discriminación por razón de sexo y vulneración de la libertad sindical la Sala considera que no ha quedado acreditada la causa alega, como que tampoco se habría probado ni siquiera indiciariamente la vulneración del derecho de garantía de indemnidad y de libertad sindical, porque no se ha probado relación alguna entre el despido de la actora y su condición de delegada, y tampoco se aprecia que exista una discriminación por razón de sexo porque fueron despedidas también todas las trabajadoras del centro, procediéndose a su cierre. Se declara la nulidad por una razón objetiva legal al haber considerado la sala que el despido es improcedente y estar la trabajadora disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal.

Por auto de 13 de abril de 2016 la sala aclara la sentencia en el sentido de considerar que no se ha alterado el salario regulador de la trabajadora, según aparece establecido en el inalterado hecho probado primero de la sentencia de instancia, habiendo argumentado previamente en dicho auto que la revisión fáctica que proponía la trabajadora recurrente no había sido aceptada porque no existía una denuncia jurídica asociada a la revisión fáctica y porque la cuestión planteada no presenta incidencia directa en el fallo, y sin perjuicio de que , en caso de readmisión, le sea abonado a la trabajadora el salario que corresponda según lo afirmado en el inalterado hecho probado primero de la sentencia de instancia, que aplicará en su caso, el órgano ejecutor si se plantea discusión al respecto, interpretándolo convenientemente; porque ni se estimó la revisión fáctica, ni existió denuncia jurídica asociada a dicha revisión fáctica, ni la misma afecta, según la sala, al fallo de la sentencia.

Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina articulando cuatro motivos de recurso. El primer motivo de recurso pretende centrar el núcleo de la contradicción respecto del concepto y regulación de la aclaración en la LEC y en la LOPJ. La sentencia que se ha tenido finalmente como citada de contraste es la dictada por el Tribunal Constitucional, de 13 de marzo de 2000 , sentencia nº 69/2000, que resolvió el Recurso de Amparo 1585/1996 , en la que la demanda de amparo se dirigía contra un auto aclaratorio de sentencia al entender los recurrente que en él se había alterado el fallo inicialmente absolutorio que les era favorable, por uno nuevo condenatorio, fundado en razones distintas de las que habían servido de base al anterior fallo, conculcando de este modo el derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión ( art. 24.1 CE ), en su manifestación de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

El alto tribunal concluye en ese caso que el auto de aclaración no había hecho sino alterar los motivos esgrimidos en la sentencia de apelación para absolver a los demandados, introduciendo unos nuevos, solapados bajo la aparente corrección de un error aritmético, acogiendo de esta forma irregular las razones de la apelante y demandante ante la jurisdicción civil, y modificando de raíz el fallo absolutorio que constaba inicialmente en la parte dispositiva de la Sentencia de apelación por uno nuevo y condenatorio, fundado en razones diversas a aquéllas vertidas en la mentada Sentencia. En suma, el Auto de aclaración no contiene sino una nueva y dispar resolución del caso de autos respecto de la alcanzada en la Sentencia aclarada, vulnerando por consiguiente el derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión ( art. 24.1 CE ) en su manifestación de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

No puede apreciarse la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial anteriormente reseñada respecto al motivo de recurso enunciado como concepto y regulación de la aclaración en la LOPJ y en la LEC, porque salvo la mera existencia de un auto de aclaración en ambos casos, ni los supuestos de hecho, ni los planteamientos de las salas respectivas tienen similitud ni analogía.

En el caso de autos la sala aclara que ha desestimado una proposición de revisión fáctica que proponía la trabajadora por entender que no existía una denuncia jurídica asociada a dicha revisión, y porque la cuestión no tenía incidencia directa en el fallo, remitiéndose en su caso a la fase de ejecución de sentencia, en caso de readmisión, para que le sea abonado a la trabajadora el salario que corresponda según lo afirmado en el inalterado hecho probado primero de la sentencia de instancia.

Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste la alteración que se producía por medio del auto de aclaración era radical, porque según argumentaba el Tribunal Constitucional dicho auto no había hecho sino alterar los motivos esgrimidos en la sentencia de apelación para absolver a los demandados, introduciendo unos nuevos, solapados bajo la aparente corrección de un error aritmético, acogiendo de esta forma irregular las razones de la apelante y demandante ante la jurisdicción civil, y modificando de raíz el fallo absolutorio que constaba inicialmente en la parte dispositiva de la Sentencia de apelación por uno nuevo y condenatorio.

El motivo de recurso adolece además de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque de las alegaciones de la recurrente no resulta posible establecer la debida y precisa comparación de hechos, fundamentos y pretensiones, a partir de cuya esencial identidad pueda deducirse la existencia de contradicción.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

El segundo motivo de recurso se centra en la pretensión relativa al cálculo de la indemnización por despido en supuestos de reducción de jornada, y la sentencia que se ha tenido finalmente como citada de contraste es la del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2001, RCUD 1817/2001 , en la que se suscitó la cuestión relativa a determinar el salario que debe tomarse en cuanta para calcular la indemnización por despido improcedente en el caso de una trabajadora que, habiendo sido contratada a jornada completa, realiza en el momento de producirse aquél una jornada reducida por cuidado de hijos con la correspondiente disminución salarial. La sentencia señala que el disfrute de ese derecho no puede provocar perjuicio alguno para el trabajador, al estar concebido como una mejora social, por lo tanto el salario que ha de tomarse en consideración es el correspondiente a una jornada normal.

No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación para este segundo motivo de recurso, porque en la sentencia recurrida no se aborda en absoluto la cuestión enjuiciada en la referencial, puesto que en la sentencia recurrida lo que pretendía la parte era una modificación del salario expresado en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, que no fue acogida por la sala porque no se acreditaba error judicial en la valoración de ninguna prueba documental o pericial, remitiéndose luego el auto de aclaración a la fase de ejecución de sentencia, en caso de readmisión de la trabajadora, para que le sea abonado el salario que corresponda según lo afirmado en el inalterado hecho probado primero de la sentencia de instancia, que aplicará en su caso, el órgano ejecutor si se plantea discusión al respecto, interpretándolo convenientemente .

En la sentencia de contraste, sin embargo la cuestión debatida era la determinación del salario que debe tomarse en cuanta para calcular la indemnización por despido improcedente en el caso de una trabajadora con jornada reducida por cuidado de hijos, con la correspondiente disminución salarial.

El tercer motivo de recurso se centraba en la denuncia de vulneración de la garantía de indemnidad que hacía la trabajadora, y la sentencia que se ha tenido finalmente como citada de contraste ha sido la del TSJ de Galicia, de 30 de septiembre de 2014 , R. Supl. 2311/2014, que estimó en parte el recurso de suplicación que allí interponía el actor, y declaró la nulidad de su despido.

El actor trabajaba como delineante y fue despedido el 7 de mayo de 2013, por causas objetivas, productivas y económicas, siendo declarado improcedente el despido por el juzgador de instancia. La referencial estima en parte el recurso del trabajador por considerar que el actor había sido cesado escaso tiempo después de haber obtenido a su favor la sentencia de 20 de febrero de 2013 por la que se declaró injustificada la reducción su jornada laboral que le había sido impuesta por la empresa. Consideró la Sala que el cese se había podido producir también como represalia frente a una actuación o actuaciones encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, correspondiendo a los demandados acreditar que el cese había sido ajeno a todo propósito de represalia y que esa prueba desvirtuadora de tales indicios no se había producido, por lo que estimó en este punto el recurso calificando el despido como nulo.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan para este tercer motivo de recurso porque las circunstancias que concurren en la sentencia de contraste, como la obtención de una sentencia favorable a las pretensiones del trabajador despedido escaso tiempo antes del despido y la ausencia de prueba desvirtuadora de los indicios de represalia no concurren en el caso de la sentencia recurrida, en que la sala desestimó el motivo por entender que no se aportaban indicios de discriminación ni principio de prueba al respecto, y además se había despedido a toda la plantilla, salvo a la directora, ni tampoco había habido quejas en orden a la cuantía de la indemnización, habiendo excluido la propia sala en una sentencia anterior referida a otra trabajadora compañera de la actora, la vulneración de la garantía de indemnidad.

el último motivo de recurso centra el núcleo de contradicción en la discriminación en un caso de despido de trabajadores en situación de reducción de jornada, teniéndose finalmente como sentencia citada de contraste la del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015, RCUD 2415/2013 , en este caso, la trabajadora que prestaba servicios mediante contrato por obra o servicio determinado que fue objeto de dos prórrogas sucesivas, como consecuencia de la extinción del mismo mientras disfrutada de reducción de jornada por guarda de menor, presentó demanda por despido que fue declarado improcedente en instancia (donde se determinó que el contrato se concertó en fraude de ley) cuya sentencia se confirma en suplicación por entender que el art. 55 ET sólo se aplica al despido disciplinario y no a la extinción de contratos temporales. La Sala IV revoca la sentencia de suplicación para declarar la nulidad del despido, por entender que se trata de un supuesto de nulidad objetiva, que impide un pronunciamiento de improcedencia.

El motivo de recurso carece de contenido casacional porque ambas resoluciones, recurrida y de contraste alcanzan el mismo resultado con análoga argumentación, fallando finalmente en el sentido de declarar la nulidad del despido, por tratarse de una trabajadora en situación de reducción de jornada por guarda de hijo menor.

El recurso adolece de falta de fundamentación de la infracción legal que se denuncia, como exige el art. 224.1.b), no bastan al respecto el mero enunciado de preceptos tenidos como infringidos por la sentencia recurrida.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Las precedentes consideraciones, no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, donde se remite a lo ya expuesto en el escrito de interposición, discrepando de lo razonado por esta Sala en su providencia de 6 de julio de 2017 en relación con el alcance de la identidad sustancial a que alude el art. 219 LRJS y obviando cualquier referencia a las otras causas de inadmisión que le fueron puestas de manifiesto en la precedente providencia.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.