ATS, 19 de Julio de 2017

La representación procesal de Bigmar, S.L. presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 31 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª, en el rollo de apelación 698/2014 , dimanante del juicio ordinario núm. 282/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granadilla de Abona.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por la procuradora Sra. Gili Ruíz, en nombre y representación de Bigmar, S.L. se presentó escrito con fecha de 2 de junio de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador Sr. Hernández Berrocal, en nombre y representación de Don Carmelo , se presentó escrito con fecha de 29 de mayo de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Por la procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación de Tagalocorp, S.L., se presentó escrito con fecha de 2 de junio de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Por el procurador Sr. De Diego Quevedo, en nombre y representación de Gladstone Limited, se presentó escrito con fecha de 3 de junio de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

Por Providencia de fecha 31 de mayo de 2017 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente, evacuando el traslado conferido, se presentó escrito interesando la admisión de los recursos formulados, por considerar que concurrirían los requisitos determinados para su admisión. Por todas las partes recurridas personadas se presentaron sendos escritos de alegaciones, interesando la inadmisión de los recursos.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 2º de la LEC . La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta superior a la cantidad de 600.000 euros, por lo que el cauce casacional adecuado es el predeterminado en del art. 477.2, 2º LEC , de conformidad con lo dispuesto en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

El recurso extraordinario por infracción procesal se subdivide en cinco epígrafes, alegando infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, con indefensión; en el A, interesa la práctica de prueba al amparo del art. 471 LEC ; en el B, alega infracción del art. 218.2 de la LEC , por defectuosa apreciación y valoración de las pruebas, ocasionando indefensión, pues la sentencia recurrida resta importancia a la declaración testifical del Sr. Heraclio , administrador de los apartamentos; en el C, alega infracción del art. 217.7 de la LEC , pues no se ha tenido en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada parte en el litigio, pues sosteniéndose por ella que la mercantil Gladstone es una sociedad instrumental, carente de capital, por lo que nunca podía demostrar haber satisfecho cantidad alguna, al igual que Tagalocop y los demás demandados; en el D, alega infracción del art. 386 LEC , sobre presunciones judiciales, y el E, infracción del art. 218.1 de la LEC , por ser la sentencia incongruente e ilógica, al llegar al convencimiento de que estamos ante un negocio fiduciario, en que Bigmar como fiduciante cede formalmente y en apariencia la propiedad de los 9 apartamentos al fiduciario, Gladstone, en garantía de un negocio de timesharing que debía iniciar y dirigir esta última, frustrado dicho negocio, la fiducia carecía de contenido y la propiedad formal revertir al fiduciante, quién nunca se había desprendido de la propiedad real.

Por su parte, el recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 1276 del CC en relación con el 1275 del mismo cuerpo legal . Explica que en el suplico de la demanda solicitó la nulidad de las escrituras de compraventa formalizadas en 11 de febrero de 1991 entre su mandante y Bigmar, S.L. y la demandada, Gladstone, por entender que no existió precio, que el dinero procedente de una cuenta del vendedor, su mandante, pasó a otra cuenta, igualmente controlada por su mandante; que la supuesta compradora, Gladstone nunca puso un solo euro a disposición del vendedor, como precio de la compraventa. Expone que los contratos, instrumentados en ambas escrituras, carecen de causa, alega que la expresión de una causa falsa dará lugar a la nulidad. Atendiendo a ello, la sentencia recurrida en casación infringe tales preceptos. Alega que entiende la sentencia recurrida que el contrato simulado lo es siempre con fines de engaño, y que en definitiva se operó la transmisión entre ambas sociedades. Cita como infringidas las siguientes sentencias de la Sala, 18 de febrero de 1965 , 23 de febrero de 1951 , 22 de mayo de 1956 , 24 de noviembre de 1986 , 11 de octubre de 1990 , 17 de julio de 2001 , 23 de abril de 2004 , 25 de marzo de 1966 , en virtud de las cuales se señala que el negocio fiduciario es incapaz de transmitir la propiedad.

Utilizado en el escrito el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, siendo ésta superior a la suma de 600.000 euros.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: la actora y aquí recurrente, presenta demanda a la que se acumulan otras, en las que ejercita frente a los demandados, de forma alternativa y subsidiaria, acciones de nulidad de contrato por falta de causa, de resolución contractual por incumplimiento y declarativa del dominio por usucapión. Y ello sobre la base de sendas compraventas de nueve apartamentos que se realizaron entre la actora y Gladstone, documentadas en dos escrituras públicas.

A la demanda se oponen todos los demandados, aquí recurridos, esto es, Gladstone y los posteriores adquirentes de esta. Dictada sentencia desestimatoria de todas las pretensiones deducidas en las diversas demandas, recurre la actor, limitándose a reiterar su pretensión principal de que se declare la nulidad por simulación absoluta de las compraventas de los nueve apartamentos a que se contrae la Litis, alegando la falta de precio, la posesión efectiva y directa de las fincas por la actora, a pesar de la venta y sucesivas transmisiones ficticias de las fincas realizadas por la demandada.

La sentencia dictada por la audiencia provincial, examinadas de nuevo todas las actuaciones, confirma la sentencia, dando por reproducidos sus fundamentos. Centra el debate en la nulidad de los contratos de compraventa de los nueve apartamentos que formalizaron la actora, y demandada principal, nulidad absoluta y radical de la que pretende el actor se derive la de la transmisión posterior que realizó la demandada y las que después realizó su adquirente al resto de los codemandados. Y partiendo de la dificultad probatoria de las simulaciones, considera dicha sentencia que no puede prosperar la pretensión anulatoria. Alegada la simulación al objeto de que la actora/vendedora no apareciera como propietaria de los inmuebles que se iban a dedicar a la explotación por el sistema de club de venta de semanas, de forma que se garantizara a los clientes que las fincas no se venderían a terceros, considera la audiencia que revisada la prueba, «[...]ninguna avala a qué club o con quién se pactó el sistema de time sharing, siendo relevante la afirmación, negada por la demandada, de la representante legal de la actora, Sra. Lourdes , de que el capital de Gladstone era de ella y su marido, si bien los administradores eran unos empleados, no se especifica de quién, en la Isla de Man, donde al parecer, tenía que radicar la sociedad formalmente propietaria de los apartamentos en explotación turística. Siendo así que lo único acreditado es que los socios de Bigmar crearon una sociedad, Gladstone, en la isla de Man a la que vendieron los nueve apartamentos.».

Respecto del precio de la venta, que niega existiera la recurrente, la audiencia considera que:

[...] queda acreditado con los certificados del Lloyds Bank sucursal de Santa Cruz de Tenerife, que se acompañan a las dos escrituras de compraventa, que efectivamente el dinero empleado en la compraventa fue transferido a la cuenta del Sr. Jose Luis en Santa Cruz de Tenerife desde el extranjero, y por la testifical del Sr. Agapito , empleado del banco, la realidad del depósito en el banco inglés. Y es relevante que es la Sra Lourdes , quién por una parte actuó como vendedora en representación de Bigmar, en las escrituras que documentan las compraventas litigiosas, aparece, también, en las "declaraciones de solicitud de inversiones extranjeras en inmuebles", que acompañan a las escrituras, como representante de Gladstone, declarando expresamente que: "la solicitud de verificación a que se refiere el presente impreso al amparo de las legislación sobre inversiones extranjeras en España, es directa y personal del interesado o representado sin que exista fiducia o representación de otra persona o compañías". Y siendo así, lo cierto es que la actora acredita, aún cuando la demandada lo niegue, es que efectivamente, aun sin que exista prueba cierta del origen del dinero, el pago se hizo con un dinero transferido al Sr. Jose Luis , (socio de Bigmar) por Gladstone, representada por la Sra. Lourdes , (socia de Bigmar) a Bigmar, representada en el acto de la formalización de las ventas por la misma Sra. Lourdes , esposa del Sr. Jose Luis . En definitiva si hubo precio en la venta que Bigmar y Gladstone realizaron de cada uno de los nueve apartamentos, perteneciendo en ese momento el capital de ambas entidades, en lo que se manifiesta por el actor, a las mismas personas, los Sres. Jose Luis Lourdes [...]

.

Igualmente declara la audiencia que la alegación sostenida por el recurrente en orden a que la explotación turística fracasó y que Bigmar y Gladstone acordaron resolver sus acuerdos para la explotación dejando sin efecto las compraventas,«[...] no hay prueba alguna, más allá de la testifical del Sr. Heraclio , quién mantuvo que Bigmar cuando destinó los apartamentos a multipropiedad actuó bajo el nombre de Bigmar Gladstone y que eran los Sres Jose Luis Lourdes quienes actuaban en representación tanto de Bigmar como de Gladstone, y que el tiempo de tal tipo de explotación fue breve. En consecuencia no cabría sino apreciar que en principio se mantuvo la vinculación de ambas sociedades sin que conste el momento en que la misma se rompió, ni, caso de ocurrir, cuando y porque los Sres Jose Luis Lourdes dejaron de ser el capital Gladstone, y de controlar la misma. Todo ello conforme a las manifestaciones del actor. No obstante, de las afirmaciones que se examinan en este apartado, donde ya la actora se desvincula de Gladstone, en contradicción con lo anteriormente manifestado, cabe apreciar que aún cuando la compraventa no fuera real, lo que no está acreditado ni puede presumirse por las razones ya expuestas, la misma, en principio no se alega ni acredita que respondiera a una mera actividad defraudatoria o de engaño, sino que tenía su causa en otro concierto de voluntades entre las partes, lo que niega el demandado y la actora no acredita a pesar de manifestar que existen contratos suscritos al efecto, la explotación en time sharing y en consecuencia habría un negocio fiduciario,( negado por la Sra. Lourdes en su declaración para inversiones extranjeras) que determinaría la validez del contrato, ya que la transmisión tenía por objeto que Gladstone tendría la disposición sobre los inmuebles para realizar la explotación mediante la venta por semanas de uso de los mismos y Bigmar recibía parte del precio de las semanas, que se abonaba en España, tanto para mantener los inmuebles y la explotación de estos como por beneficios y Gladstone, también, recibía otra parte del precio que se pagaba en el extranjero, para pagar al club y como beneficio.». Para terminar concluyendo que:«[...] En definitiva se mantiene por la Sra. Lourdes la realidad de la transmisión entre las sociedades creadas por ella y su marido a fin de proceder a la explotación de unos inmuebles, luego la venta existió entre las sociedades, según esta versión también de la propia actora».

En cuanto a la alegación de la recurrente en orden a que mantiene la posesión y explotación de los apartamentos, considera que: «[...] de lo que no existe prueba es de que efectivamente actuara como Bigmar, y no ya porque en los citados documentos aparecen nuevas sociedades, representadas por algún miembro de la familia Jose Luis Lourdes , sino porque, conforme a todo lo acreditado, tal familia representaba tanto a Gladstone como a Bigmar, sin que en ningún momento llegue a demostrarse, ni si quiera alegarse su desvinculación con la primera, menos aún el momento en que se produjo y su causa.

»En resumen, si tal y como manifestó al Sra. Lourdes , Gladstone es una sociedad creada con capital de ella y su marido, para trasmitirle los inmuebles propiedad de Bigmar, otra sociedad del mismo matrimonio, si quiera formalmente y se procedió a la venta de unos inmuebles determinados con entrega de precio cierto, debidamente documentado, mediante escritura pública que se inscribió en el registro, la venta existió y no cabe presumir la simulación cuando frente a tales hechos probados solo se formulan relatos de otros hechos no concluyentes y sin ningún respaldo probatorio. Acreditada así la adquisición por Gladstone de los inmuebles, sin que conste ni exista prueba de su obligación de devolverlos a Bigmar, impide apreciar que exista una voluntad de defraudar a esta en el traspaso de los inmuebles a Tagalacorp, creada también al efecto de adquirirlos, ni en las ventas que esta última efectuó al resto de los codemandados.

»Finalmente destacar que Gladstone en su posición de demandada niega los argumentos de la actora y mantiene la validez de su adquisición así como las de sus transmisiones, debidamente acreditadas por la documental obrante en autos. Y acreditado por la propia escritura la entrega del precio, lo cierto es que no existe prueba o indicio alguno de simulación que exija más actividad probatoria a la compradora».

Expuesto lo anterior, interpuestos conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto.

De conformidad con lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la siguiente causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento, art. 473.2, 2º LEC .

Expone el recurrente que no se ha tenido en cuenta el testimonio del administrador de los apartamentos del complejo, Sr. Heraclio , quién declaró que para la comunidad de propietarios el auténtico dueño de los apartamentos siempre lo ha sido Bigmar, que a los efectos de la comunidad, Bigmar y Gladstone eran propiedad de la misma familia Jose Luis ; que Gladstone era una sociedad instrumental, que nunca pudo pagar cantidad alguna, que ninguno de los adquirentes posteriores han podido demostrar el pago de cantidad alguna, pues no abonaron precio alguno; que ha quedado acreditado que la posesión de los apartamentos siempre la tuvo Bigmar, pues ella los aseguró, abonó todos los suministros, que siempre lo ha tenido alquilados, percibiendo la renta, por lo que existe la presunción de propiedad a su favor. Frente a ello la audiencia, examinada la prueba practicada, alcanza conclusiones distintas a las del recurrente, que por otro lado coinciden con las alcanzadas en la sentencia recurrida en apelación.

De lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, y más en concreto de lo resuelto por la audiencia, se deduce que lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión del acervo probatorio, lo que no resulta admisible, debiendo negarse la pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, en este caso, interrogatorio de parte, documental y testifical, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Así, ha determinado esta Sala que en STS de 4 de diciembre de 2007 , que:

[...]la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)

.

A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad no concurrente en el presente caso si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

De la misma forma, el motivo segundo de recurso, en cuanto se refiere la infracción del art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, por considerar que correspondería al actor la acreditación de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones, incurre asimismo en el motivo de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2, 2.º LEC ).

Así, esta Sala respecto a la cuestión planteada ha puesto de manifiesto reiteradamente que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC puede comprender la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 ), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC , no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003 ). Así, no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ).

Pues bien, aplicada tal doctrina y una vez examinado el recurso, no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 de la LEC , materialmente lo que se pretende, en definitiva, es una revisión de los hechos probados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y, en concreto, la valoración de la practicada en los autos, debiendo recordarse que la invocación de la infracción del el art. 217 de la LEC carece de consecuencias cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 13-2-92 , 27-2-92 , 15-12-92 , 16-2-93 , 1-3-95 , 15-5-95 , 30-9-96 , 22-2-97 y 18-7-97 ), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ), discrepancias que en definitiva habrían exigido inexcusablemente la articulación de uno o varios motivos fundados en infracción de normas que contuvieran regla legal de valoración probatoria ( SSTS 24-1-95 , 2-9-96 , 25-2-97 , 14-2-98 , 29-5-98 , 26-6-98 , 13-4-99 , 22-5-99 , 26-4-2000 , 9-10- 2000 y 2-3-2001 ), categoría a la que desde luego no pertenece el art. 217 LEC -antiguo 1214 CC - que en el recurso parece tomarse por tal ( SSTS 30-10-99 , 8-11-99 y 13-12-99 ).

Todo lo cual determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

Examinado seguidamente el recurso de casación, el motivo único de este recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifestó de fundamento, por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, al pretenderse en el escrito de interposición del recurso una revisión de los hechos probados ( arts. 477.1 y 483.2 , 4º LEC ).

Así, sostiene el recurrente en el escrito de interposición que estamos ante un contrato fiduciario, donde no hubo transmisión real de la propiedad, por lo que se infringe la doctrina de la sala. Elude, de esta forma, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye desestimando la demandada y el recurso de apelación, considerando que las ventas son válidas y eficaces, que se acreditó la existencia del precio, por lo que hubo transmisión real de la propiedad.

Por todo ello, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, eludiendo aquellos que le perjudican, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, siendo así que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite oportuno, no desvirtúan lo resuelto; debiéndose añadir respecto de la solicitud de prueba testifical que realiza en su escrito de recurso extraordinario y reiterada en tal trámite, que no ha lugar a la misma, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos por la audiencia, en su Auto de fecha 10 de febrero de 2015, que resolvía el recurso de reposición presentando por Bigmar SL contra el auto dictado por el mismo órgano de fecha 5 de diciembre de 2014, por el que se denegaba la práctica de la prueba propuesta por el apelante, entre la que se encontraba la testifical aquí reiterada, en esencia por no ser necesaria.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas personadas, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .