ATS, 30 de Mayo de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:5915A |
| Número de Recurso | 1864/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 709/14 seguido a instancia de Dª Hortensia contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), INGENIERÍA DE SOFTWARE AVANZADO, S.A. (VIEWNEXT S.A.), ALBA TECHNOLOGY, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ALBA TECHNOLOGY, S.L. y GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING, S.L., sobre despido, cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de diciembre de 2015 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de mayo de 2016 se formalizó por el Letrado D. Pedro Zarco Colón, en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 12 de diciembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de diciembre de 2015, R. Supl. 381/2015 , que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora contra la sentencia de instancia, que fue revocada, y declaró su despido improcedente, condenando a Alba Technology S.L. y al Ministerio de Empleo y Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por tal declaración, y condenando a sus consecuencias a aquélla sobre quien recayera la elección de la trabajadora.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la actora, en materia de despido y cesión ilegal, y absolvió a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.
La actora venía prestando servicios para Alba Technology S.L., con antigüedad de 1 marzo 2011 y en calidad de Técnico Auxiliar B, pertenecía al equipo técnico aportado por la UT integrada por las empresas Accenture-Corite, Alba Technology S.L., para la ejecución del Lote 1 del contrato Administrativo formalizado por dicha UTE con la Tesorería General de la Seguridad Social para la prestación de servicio de carácter informático en el entorno de comunicaciones y sistemas 0S390.
El 1 de Marzo de 2011 la actora suscribió con Alba Technology S.L. un contrato de trabajo indefinido.
Alba Technology S.L. ostenta una organización empresarial propia y estable, posee sus propios centros de trabajo y venía prestando servicios de consultoría técnica a múltiples clientes.
El 21 de diciembre de 2010 se formalizó contrato administrativo entre la Gerencia de Informática de la Seguridad Social e Ingeniería de Software Avanzado S.A. (INSA), por el que se adjudicaba la contratación de los servicios de carácter informático necesarios en la Gerencia de Informática de la Seguridad Social en el entorno de sistemas y comunicaciones Z/OS. Dicho contrato se prorrogó para los años 2012, 2013 y 2014. El 22 de diciembre de 2010 se formalizó un contrato marco de colaboración entre Ingeniería de Software Avanzado S.A. y Alba Technology S.L. que se resolvió el 9 de abril de 2014.
La actora prestaba sus servicios en las dependencias de la Seguridad Social en el Departamento de Impresión, desde el inicio de la relación laboral, en la ejecución del Lote 1 del contrato Administrativo de 21 de diciembre de 2010 perteneciendo a la Seguridad Social todo el material físico e informático, y al igual que el resto de trabajadores de Alba Technology prestaba servicios integrada en equipos mixtos de funcionarios y trabajadores externos, correspondiendo a Alba Technology el control de ausencias, absentismo, vacaciones, permisos, gestión de períodos de Incapacidad Temporal.
El 7 de abril de 2014 por Alba Techonology comunicó a sus trabajadores su decisión de iniciar Expediente de Regulación de Empleo, y el 18 de junio de 2014 fue declarada en concurso voluntario.
El 22 de mayo de 2014 la actora recibió carta de despido objetivo, en la que se manifestaba por la empresa que la indemnización no se podía poner a disposición de la trabajadora de manera simultánea a dicha comunicación. posteriormente se subsanó la fecha de efectos del despido, que fue realmente a partir del 2 de junio de 2014.
La Sala, a los efectos que interesan al presente recurso unificador de doctrina, en cuanto al motivo de recurso de suplicación interpuesto por la actora, en el que se denunciaba la existencia de una cesión ilegal por la que procedería la condena solidaria a la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, como verdadera empleadora, y en su caso a los demás codemandados, alegando que INSA formalizó el contrato con dicha Gerencia y no comunicó ni al Ministerio ni a aquélla su intención de subcontratar con Alba Technology S.L., y que por tanto aquella debía quedar vinculada respecto del contratista y subcontratista.
La Sala estima este motivo de recurso, siguiendo el criterio ya expresado en una sentencia previa de 2 de diciembre de 2015 , dictada respecto de otra trabajadora que se encontraba prácticamente en idénticas circunstancias, por considerar aquí acreditado que INSA contrató con la Gerencia de Informática de la Seguridad Social los servicios y posteriormente subcontrató con Alba Technology S.L., habiendo prestado servicios la actora en las dependencias de la Seguridad Social en el Departamento de Impresión, desde el inicio de la relación laboral, tanto durante el período en que lo fue como consecuencia de un contrato de puesta a disposición suscrito entre las empresas Sesa Start España ETT S.A.U. y Alba Technology S.L., como cuando lo fue en virtud de un contrato indefinido con esta última, habiendo utilizado todo el material físico e informático de la Seguridad Social como el resto de trabajadores de Alba Technology S.L., prestando servicios integrada en equipos mixtos de funcionarios y trabajadores externos, a cargo de los cuales había un funcionario responsable, el cual en algún período había firmado la conformidad de las vacaciones, por lo que entiende la Sala que Alba Technology se había limitado a poner a disposición de la entidad pública la mano de obra, siendo dicha entidad pública la que organizaba y dirigía su trabajo, que se desempeñaba a las órdenes del personal funcionario superior.
Acude la Tesorería General de la Seguridad Social (Gerencia de Informática de la Seguridad Social), en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción del art 43 Estatuto de los Trabajadores . Invoca para sustentar la contradicción, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de marzo de 2013, R. Supl. 3129/12 , confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda de cesión ilegal. En este supuesto la actora venía prestando servicios en virtud de contrato laboral suscrito con la empresa Thales España GRP S.A.U., con una antigüedad de 21/3/1997, con la categoría profesional de Analista. Dicha sociedad constituía una UTE junto con Indra Sistemas S.A.U. y Atos Origin (actualmente Atos Spain S.A.) a efectos de suscripción de un contrato de servicios con la Gerencia Informática de la Seguridad Social en fecha 1/12/2006 y cuyo objeto era la "prestación de servicios de carácter informático necesarios para la Gerencia Informática de Seguridad Social, Entorno Desarrollo Aplicaciones Instituto Nacional de la Seguridad Social". Los cometidos asignados a Thales España GRP S.A.U. se encontraban en el Lote noveno del pliego administrativo, y comprendían el desarrollo, aplicación y mantenimiento del servicio de informática. La citada sociedad era filial de una Multinacional Francesa cuyo objeto social se centra en consultorías y aplicaciones informáticas; a estos efectos Thales España mantenía contratos de servicio con diversos organismos del sector público.
La actora prestaba servicios en las dependencias de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, desde el inicio de la relación laboral. Y al igual que otros trabajadores de Thales España afectos al citado contrato de servicios, desarrollaba su cometido integrada en equipos mixtos de funcionarios y trabajadores externos. Consta que la contratista tenía a dos coordinadores desplazados en la Gerencia a efectos de controlar incidencias. La sentencia concluye, a la vista de los datos fácticos, que la empleadora real era Thales, que mantenía el poder disciplinario y organizativo último sobre los trabajadores.
De la comparación efectuada, se deduce inicialmente que la pretensión no es la misma, puesto que en la sentencia recurrida se trata de enjuiciar un despido, incidiendo sobre el mismo, en uno de los motivos de recurso, la cuestión de la cesión ilegal, sin embargo en la sentencia recurrida el objeto de la pretensión es precisamente la cesión ilegal de trabajadores. Además de lo anterior concurren también elementos que permiten afirmar que el grado de implicación de la entidad contratada por la Administración para la realización de los respectivos trabajos ha sido diferente, siendo igualmente distintas las empresas adjudicatarias, lo que indudablemente tiene su influencia a la hora de analizar la forma de prestación de los servicios.
En la sentencia recurrida, la actora prestaba sus servicios en las dependencias de la Seguridad Social en el Departamento de Impresión, desde el inicio de la relación laboral, en la ejecución del Lote 1 del contrato Administrativo de 21 de diciembre de 2010 perteneciendo a la Seguridad Social todo el material físico e informático, y al igual que el resto de trabajadores de Alba Technology prestaba servicios integrada en equipos mixtos de funcionarios y trabajadores externos, correspondiendo a Alba Technology el control de ausencias, absentismo, vacaciones, permisos, gestión de períodos de Incapacidad Temporal. El 7 de abril de 2014 por Alba Techonology comunicó a sus trabajadores su decisión de iniciar Expediente de Regulación de Empleo, y el 18 de junio de 2014 fue declarada en concurso voluntario. El 22 de mayo de 2014 la actora recibió carta de despido objetivo, en la que se manifestaba por la empresa que la indemnización no se podía poner a disposición de la trabajadora de manera simultánea a dicha comunicación.
Sin embargo en la de contraste, la pretensión se centra en la cesión ilegal y la contrata tiene por objeto "prestación de servicios de carácter informático necesarios para la Gerencia Informática de Seguridad Social, Entorno Desarrollo Aplicaciones Instituto Nacional de la Seguridad Social. La actora, con categoría de analista, también prestaba servicios en un equipo mixto de funcionarios y personal laboral externo y era la funcionaria responsable la que asignaba las tareas diarias e impartía las instrucciones al respecto. Ahora bien, se valora especialmente que la formación, selección, control de ausencias, permisos y vacaciones etc. lo mantenía Thales España y era ésta la que evaluaba anualmente a los trabajadores. Y además, y a diferencia de la recurrida, resulta que la contratista tenía a dos coordinadores en la Gerencia a efectos de controlar la incidencia sobre la prestación de servicios de sus trabajadores, y que el horario y jornada se regía por el calendario laboral de Thales España, y que sobre esta base la Gerencia marcaba la franja horaria del servicio, siendo informatizado el control horario por parte de Thales (sistema GEFICO), desempeñando la actora su cometido en la franja horaria de 12 a 20 horas.
Asimismo, la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que "la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, R. 4039/05 y de 20 de septiembre de 2003, R. 1741/02 ).
Por providencia de 12 de diciembre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 29 de diciembre de 2016 manifiesta que concurre entre los supuestos comparados la identidad requerida, siendo sustancial en el presente recurso el comportamiento idéntico en ambos casos de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), representado en esta instancia por el Letrado D. Pedro Zarco Colón, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 381/15 , interpuesto por Dª Hortensia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid de fecha 21 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 709/14 seguido a instancia de Dª Hortensia contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), INGENIERÍA DE SOFTWARE AVANZADO, S.A. (VIEWNEXT S.A.), ALBA TECHNOLOGY, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ALBA TECHNOLOGY, S.L. y GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING, S.L., sobre despido, cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
