ATS, 30 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 1126/13 seguido a instancia de Dª Teresa y Dª Virtudes contra BONNYSA AGROALIMENTARIA, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por BONNYSA AGROALIMENTARIA, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 11 de noviembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 29 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, en nombre y representación de Dª Teresa y Dª Virtudes , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 24 de noviembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 11 de noviembre de 2015, R. Supl. 2595/2015 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil Bonnysa Alimentaria S.A. y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar declaró procedentes los despidos de las actoras.

La sentencia de instancia había estimado las demandas de las trabajadoras y declaró la nulidad de la decisión extintiva, condenando a Bonnysa alimentaria S.A. a la inmediata readmisión de aquellas a sus puestos de trabajo.

Las trabajadoras, ambas con categoría de Peón, han venido prestando servicios para la empresa demandada Bonnysa Agroalimentaria S.A., dedicada a la agricultura y comercialización de productos agroalimentarios.

Mediante sendas cartas de 25 y 29 de noviembre de 2013, la empresa demandada comunicó a las actoras su despido con base en causas productivas y organizativas.

En el centro de trabajo en el que prestan servicio las actoras, se lleva a cabo el proceso de envasado de diversos productos hortofrutícolas. En noviembre de 2013 había en dicho centro de trabajo un total de 29 trabajadoras fijas con categoría de peón, y dos fijos discontinuos. A las 29 trabajadoras con categoría de peón se les ofreció pasar a la modalidad de fijas discontinuas, garantizándoles su llamamiento durante al menos el 50% de la jornada anual establecida en el convenio y teniendo preferencia para prestar los servicios en su centro, sobre otros trabajadores;13 de las trabajadoras suscribieron el acuerdo que ofrecía la empresa y la mayoría de ellas han continuado prestando servicios sin ninguna interrupción. Las 18 restantes trabajadoras fijas que se negaron a suscribir el acuerdo, entre ellas las actoras, fueron despedidas entre el 25 de noviembre y el 2 de diciembre de 2013.

Desde diciembre de 2012 la empresa ha acudido a la distribución irregular de la jornada de los trabajadores fijos del centro de trabajo de las actoras, interrumpiendo su actividad de forma rotativa durante algunos días.

La empresa demandada procedió al despido de tres trabajadoras en mayo de 2013, y con posterioridad ha procedido, en octubre de 2013, al despido de 8 trabajadores de otro centro de trabajo.

Tras el despido de las actoras, la empresa ha seguido contratando a nuevos trabajadores, mediante contratos por obra o servicio determinado y contratos fijos discontinuos.

En cuanto a la concurrencia de la causa económica, la Sala mantiene el criterio expresado ya en sentencias previas en las que se declararon concurrentes y justificadas las causas invocadas por la empresa para sustentar la medida adoptada, en atención a los datos concurrentes y tomando en consideración que la empresa, en orden a agotar la totalidad de las medidas posibles para afrontar las consecuencias del descenso de producción, adoptó otras medidas antes de acordar la medida extintiva, como fue la de distribuir irregularmente la jornada de los trabajadores fijos desde finales de 2012, con la intención de recuperar jornadas o la de ofrecer a 29 trabajadoras fijas la posibilidad de transformar sus contratos fijos a la modalidad de fijas discontinuas.

La Sala de suplicación, en cuanto a la denuncia de infracción del art. 53.4 Estatuto de los Trabajadores por entender que los despidos operados no constituyeron una represalia por la negativa de las trabajadoras a aceptar la transformación de sus contratos indefinidos en fijos discontinuos, se remite a lo acordado ya en una sentencia previa de 15 de septiembre de 2015, R. 1866/2015 , donde se evidenciaba la inexistencia de acciones judiciales, procedimientos o quejas interpuestos por la actora o trabajadoras en la misma situación, en el ejercicio de sus derechos como trabajadoras de la empresa demandada, ni denuncias ante la Inspección de trabajo u otro organismo administrativo, y ni siquiera quejas o reclamaciones en el seno de la propia empresa, debidamente formuladas ante la dirección, por lo que finalmente se entendió que lo que realmente se produjo fue la concesión por la empresa de una alternativa u opción a la medida extintiva, a la que se veía abocada por el descenso de la producción.

Finalmente la Sala entiende que no es posible exigir a la empresa la adopción de medidas adicionales a las ya tomadas, máxime cuando estas últimas, de distinta índole y calado, habían resultado inoperantes para superar la situación existente, y que apuntaba a una desproporción entre la plantilla de la empresa y las cifras de producción que venían registrándose en cifras descendentes, por lo que la adopción de la medida extintiva se estima justificada y proporcionada a los fines pretendidos, sin que aparezca conectada a represalia alguna.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina las trabajadoras, por entender que el despido se produjo en represalia por su negativa a transformar el contrato fijo en fijo discontinuo, lo que supone una vulneración de la garantía de indemnidad, e igualmente por considerar también que lo acordado en la sentencia de suplicación vulnera la interpretación de la Directiva 98/59/CE en cuanto a la determinación de la unidad de referencia en un despido objetivo, sea éste la empresa o el centro de trabajo. Finalmente se apela a la interpretación y aplicación de la doctrina del buen comerciante, en un supuesto en el que con posterioridad a los despidos objetivos, la empresa procede a contratar a más de 470 trabajadores, bajo distintas modalidades, eventuales, fijos discontinuos y fijos, discutiéndose entonces si la decisión de amortizar un puesto de trabajo y a la vez cubrir otras muchas vacantes o de creación ex novo, es una medida racional que se ajustar al estándar de conducta del buen comerciante.

Invoca la parte recurrente de contraste, para el primer motivo de recurso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de febrero de 2015 (R. 886/2014 ), en la que consta que la actora prestaba servicios para la empresa GSS Venture como coordinadora, en la Oficina de la Vivienda de la Comunidad de Madrid de la Avda. Príncipe de Asturias, con jornada de 39 horas semanales. El 17 de febrero de 2013, la Comunidad de Madrid comunicó a la empresa que por razones organizativas y de contención del gasto público, se procedería el 11 de noviembre de 2013 al cierre de cuatro de las Oficinas de la Vivienda (entre las que no se encontraba aquella en la que prestaba servicios la actora); el 25 de noviembre de 2013, que por idénticas causas se cerraría otra oficina (que tampoco es en la que prestaba servicios la actora); y el 27 de noviembre de 2013, que por idénticas razones se requería la reorganización de la prestación del servicio, mediante la reducción del horario de atención presencial al público en la oficina de la Avda. de Asturias (en la que prestaba servicios la actora), de lunes a viernes de 9.00 a 17.00 horas de forma ininterrumpida, y la atención telefónica a través del 012 de lunes a viernes de 9.00 a 14.30 horas, siendo la fecha prevista de reducción horaria el 2 de enero de 2014. Como consecuencia de todo ello, se acordó el 28 de noviembre de 2013 entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, que los afectados por la reducción de los horarios impuesta por la Comunidad de Madrid, podrían solicitar a la empresa una reducción de jornada desde el 1 de enero de 2014, teniendo los que se adscribieran voluntariamente a dicha medida prioridad absoluta para cualquier incremento de horas que pudiera existir, procediendo la empresa a distribuir un comunicado a los trabajadores en que se indicaba que siendo factible que le fuera adjudicado el servicio, puesto que había sido la única empresa licitante, procedería a reducir las horas del contrato mediante modificación sustancial de condiciones de trabajo, proponiendo acuerdos voluntarios para reducir la jornada o la extinción indemnizada pactada, comunicando la empresa a la trabajadora el 10 de diciembre de 2013 el despido por causas objetivas con efectos desde ese mismo día.

En instancia se declaró la nulidad del despido de la actora, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que tras el ofrecimiento a la actora de acogerse voluntariamente a al reducción de jornada, y la abstención de ésta de aceptar la oferta, la empresa procedió a su despido, existiendo una relación de causalidad adecuada entre el ejercicio del derecho de la trabajadora a negarse a la reducción de su jornada y el despido, debiendo tenerse en cuenta que otros compañeros de la actora que no aceptaron la reducción de jornada, vieron como la empresa procedió a la modificación unilateral de sus condiciones de trabajo reduciendo su jornada, lo que motivó que alguno de ello solicitara la extinción indemnizada de la relación laboral, lo que no ocurrió en el caso de la actora, en que la empresa directamente optó por su despido. Añade la Sala que no puede acogerse la tesis de la empresa que defiende que ante la negativa de la actora a aceptar voluntariamente la reducción de jornada, no era posible cambiar su contrato de a tiempo completo en contrato a tiempo parcial, por lo que la única solución era el despido, y ello por cuanto en la oficina en que prestaba servicios la actora había otros 31 empleados con jornada completa de los cuales 27 la vieron reducida, mientras que otros 4 mantuvieron su duración íntegra, por lo que la empresa no ha probado las razones por las que respetó a otros trabajadores la duración completa de la jornada. Por último, señala la Sala que sorprende que la empresa, que esgrime causas respecto a que existían motivos para despedir a la actora puesto que era la única opción posible, sin embargo no solicite la procedencia del despido, de lo que se deduce que en realidad no se probaron las causas económicas esgrimidas en la cara de despido, ni la razonabilidad del despido de la demandante, al no acreditarse por la empresa que el puesto de trabajo perdió interés o rentabilidad.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las razones de decidir de las Salas, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que las actoras fueron despedidas por causas productivas y organizativas, que se dan por probadas, mientras que en la sentencia de contraste el despido fue por causas económicas que no se dan por probadas, sin que la empresa además argumentara que se debía declarar la procedencia del despido. Hay que tener en cuenta, además, que en la sentencia recurrida lo que consta es que la empresa, ante la situación existente, ofreció a todos los trabajadores la transformación de sus contratos de fijos en fijos discontinuos, tras diversas medidas tendentes a garantizar la ocupación, procediendo al despido de todos los trabajadores que no aceptaron la transformación; por el contrario en la sentencia de contraste lo que consta es que a otros compañeros de la actora que no aceptaron la reducción de la jornada, la empresa procedió a la misma tras la correspondiente modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo así que a la trabajadora no se le modificaron sus condiciones sino que se procedió a su despido sin más, además de constar que existían otros trabajadores que tenían jornada completa sin que se probara por la empresa las razones por las que se redujo la jornada a unos y a otros no, y la razón por la que a la actora no se le redujo la jornada vía modificación sustancial de condiciones de trabajo sino que se procedió al despido.

En atención a todo ello, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido por entender la Sala que la empresa tenía causa para proceder al despido por causas objetivas de las trabajadoras, mientras que en la sentencia de contraste se declara la nulidad como consecuencia de que la empresa no pretendió la procedencia del despido, y además no justificó la existencia de las causas objetivas esgrimidas, de lo que se deduce que el despido fue en represalia por la negativa de la trabajadora a aceptar la modificación de jornada propuesta, máxime cuando no modificó a la trabajadora la jornada vía modificación sustancial de condiciones de trabajo, como así hizo con otros trabajadores.

El segundo motivo de recurso gira en torno a la interpretación de la Directiva 98/59/CE, de manera que si se toma como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse como colectivos, según la directiva, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2015 [ C- 392/13 , Rabal Cañas]. La referencial dictaminó que la normativa española infringe la Directiva europea al utilizar la "empresa " como única unidad de referencia, concluyendo que: "el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo (...) siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo (...)".

Ahora bien, lo primero que se observa respecto de este motivo de recurso, es que concurre desde el principio la causa de inadmisión de constituir una cuestión nueva, pues la ahora recurrente no planteó en el momento procesal oportuno, en su recurso de suplicación, tal extremo, por lo que dicha cuestión no aparece abordada en absoluto por la sentencia recurrida.

Sobre este extremo -cuestión nueva-, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su Auto de 23 de febrero de 2002 (R. 2114/99) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de Junio de 2004 (R. 3967/03 ), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ).

El tercer motivo de recurso plantea la interpretación y aplicación de la doctrina del buen comerciante, discutiendo si la decisión de amortizar un puesto de trabajo y a la vez cubrir muchas vacantes o de creación ex novo es una medida racional que se ajusta al estándar de conducta del buen comerciante. La sentencia citada de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de septiembre de 2015, R. Supl. 2080/2015 , que, entendió que no se podía calificar como razonable una actuación empresarial como la que se enjuiciaba en la que se procedió a extinguir el contrato de una trabajadora con una antigüedad de casi siete años y al mismo tiempo realizar treinta y seis nuevas contrataciones con categorías similares a la que ostentaba la demandante.

En el caso de la referencial, a la vez que se extinguía el contrato de trabajo de la demandante alegando causas productivas consistentes en el cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicios, que se encontraba en la c/ Xátiva de la ciudad de Alicante, la empresa abría tres nuevos supermercados en la misma provincia de Alicante contratando a treinta y seis nuevos trabajadores como indefinidos y con similar categoría profesional a la de la actora, concluyendo la Sala que lo ocurrido en este caso, a falta de justificación o explicación, no es razonable ni se ajusta a la finalidad y propósito perseguido por el legislador en los artículos 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores que exigen que el despido del trabajador responda a una "causa objetiva"; y que el sacrificio del empleo que supone todo despido obedezca a una de las razones que se expresan ahora en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores ; y difícilmente se puede alegar que existe una razón productiva para despedir a la demandante, cuando al mismo tiempo que se produce la extinción de su contrato se está contratando a otras personas para realizar el mismo trabajo que aquella hacía si bien que en distinto centro.

Sin embargo no puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan para este tercer motivo de recurso, porque en el caso de la sentencia recurrida, en los hechos probados constaba que a pesar de que la plantilla media de la empresa demandada había descendido de una media de 115,80 trabajadores en el año 2011, a 73,39 en el 2012, y 54,39 en el 2013, constaba que tras el despido de las actoras, había seguido contratando a nuevos trabajadores mediante contratos por obra o servicio determinado, y contratos fijos discontinuos; siendo estas modalidades contractuales las que fueron ofrecidas a las trabajadoras del centro de trabajo de las actoras y que constituyó el acuerdo que suscribieron con la empresa algunas de ellas; constando igualmente, que la empresa demandada había acudido a la distribución irregular de la jornada de los trabajadores fijos del centro de trabajo de las actoras, interrumpiendo su actividad de forma rotativa durante algunos días, con la intención de recuperar las jornadas, existiendo a finales de 2013 un excedente de aproximadamente 1.080 horas, equivalente a la jornada anual de un trabajador.

La Sala consideró que aún cuando la empresa había seguido contratando a nuevos trabajadores mediante contratos por obra o servicio determinado, y contratos fijos discontinuos, dicha circunstancia no obsta a la concurrencia de la justificación de la medida adoptada por concurrencia de causa, pues no constaba qué puestos de trabajo ocuparon, ni a qué centro de trabajo fueron adscritos, y a mayor abundamiento, como ya dijo la propia Sala en una sentencia previa respecto de la misma empresa, ello no empaña la procedencia de la medida extintiva acordada ya que por el objeto y tipo de actividad de la empresa demandada, en sintonía con los ciclos de las campañas de frutas y hortaliza, y con el funcionamiento de las líneas de producción, la misma necesitará en determinados períodos recurrir a la contratación precisamente de personal eventual y fijo discontinuo.

Nada parecido sucedía en la sentencia de contraste, en la que la actividad de la empresa era la gestión de cadenas de supermercados, constatándose que a la vez que se extinguía el contrato de trabajo de la demandante alegando causas productivas consistentes en el cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicios, que se encontraba en la c/ Xátiva de la ciudad de Alicante, la empresa abría tres nuevos supermercados en la misma provincia de Alicante contratando a treinta y seis nuevos trabajadores como indefinidos y con similar categoría profesional a la de la actora.

Por providencia de 24 de noviembre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.