ATS 797/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 53/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4916/2015, del Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Berta , como autora responsable de:

Un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368.2 y 369.4°, ambos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una multa por importe de 2,95 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago.

Un delito de corrupción de menores previsto y penado en el artículo 188.1 del Código Penal vigente, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una multa por tiempo de quince meses, con una cuota diaria de 5,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Se prohíbe a Berta aproximarse a menos de doscientos metros a la menor Guillerma ., ya sea a su persona, domicilio, lugar de estudio, de trabajo, o cualquier otro lugar que frecuente, por un periodo de siete años. Durante este mismo periodo Berta no se podrá comunicar con Guillerma , de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, mensaje de texto, WhatsApp, Facebook, Twitter, ni por cualquier otra vía que permita informática o telemáticamente la comunicación.

Berta deberá abonar una tercera parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Iván , como autor responsable de:

Un delito de corrupción de menores previsto y penado en el en el artículo 188.4 del Código Penal vigente, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se prohíbe a Iván aproximarse a menos de doscientos metros a la menor Guillerma ., ya sea a su persona, domicilio, lugar de estudio, de trabajo, o cualquier otro lugar que frecuente, por un periodo de cuatro años. Durante este mismo periodo Iván no se podrá comunicar con Guillerma de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, mensaje de texto, WhatsApp, Facebook, Twitter, ni por cualquier otra vía que permita informática o telemáticamente la comunicación.

Un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 183 del Código Penal vigente, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se prohíbe a Iván aproximarse a menos de doscientos metros a Guillerma ., ya sea a su persona, domicilio, lugar de estudio, de trabajo, o cualquier otro lugar que frecuente, por un periodo de tres años y seis meses. Durante este mismo periodo el acusado no se podrá comunicar con Guillerma de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, mensaje de texto, WhatsApp, Facebook, Twitter, ni por cualquier otra vía que permita informática o telemáticamente la comunicación.

Iván deberá hacer frente al pago de una tercera parte de las costas.

Que debemos absolver y libremente declaramos absuelto a Roman , de los dos delitos de abusos sexuales del art. 183.1 del Código Penal vigente de los que venía acusado, declarando de oficio una tercera de las costas.

Para el cumplimiento de la pena se tendrá en cuenta el tiempo que los acusados llevan privados de libertad por la presente causa, manteniéndose la situación privativa de libertad de Berta ".

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por Iván y por Berta , mediante la presentación, respectivamente, del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Carlos Piñeira Campos y Dª. María Irene Arnes Bueno.

El recurrente Iván alega como motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución , por falta de prueba en relación a la existencia de dolo del autor. Por vulneración del principio de responsabilidad subjetiva de los artículos 5 y 10 del Código Penal y 17 , 24 y 25 de la Constitución . Así mismo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y por quebrantamiento de forma del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución . Por vulneración del principio de responsabilidad subjetiva de los artículos 5 y 10 del Código Penal y 17 , 24 y 25 de la Constitución . Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 14. 1 y 2 del Código Penal .

3. - Quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. - Quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , en su vinculación con los artículos 15 y 25 de la Constitución , por vulneración del principio "ne bis in ídem".

   La recurrente Berta alega como motivos de casación:

1. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 24. 1 y 2 , 9 y 14 de la Constitución .

3. - Quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencias de prueba solicitadas tanto en fase de instrucción como en el escrito de defensa y en la vista oral.

Se refiere a la denegación de una pericial consistente en la exploración de la menor Guillerma . por parte de un médico o psicólogo forense para determinar la fiabilidad de la declaración de la menor, el grado de afección del bien jurídico y el grado de desarrollo personal y de madurez, como medio de prueba de la edad que realmente representaba la misma, en su vida de relación social, para probar el error sobre la edad en el que incurrió el recurrente.

B) Esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la Lecrim ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º Lecrim ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la Lecrim con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

C) En el supuesto de autos, a lo largo de todo el procedimiento, la prueba propuesta por la defensa le fue reiteradamente denegada.

La sentencia se refirió a esta cuestión. Afirmó que la defensa aludió durante su informe al hecho de que podría haberse practicado una prueba pericial, a fin de determinar si, a la vista de la complexión física de Guillerma ., ésta podría haber inducido a error en cuanto a su verdadera edad.

La Sala recordó que dicha prueba ya fue denegada en el auto de 19-4-2016. Precisó que se solicitó "la determinación del estado psicológico general de la menor Guillerma ., valorar si se trata de una persona independiente en la toma de decisiones, su grado de madurez sexual y si su estado es compatible con una menor de 13 años a la que han tratado de inducir a la prostitución, o la determinación de su independencia y su capacidad para tomar decisiones sin condicionamientos de terceros", o sobre "si su actividad en las redes sociales tiene correspondencia con la actividad razonable y habitual llevada a cabo por parte de una menor de la edad de la explorada".

El Tribunal consideró que tal prueba no parece que hubiera podido tener incidencia sobre la verdadera edad de la menor o sobre su apariencia física.

Explicó el Tribunal que, con independencia de que consta que a la fecha de los hechos la menor tenía 13 años, este dato era fácilmente perceptible por lo apreciado directamente en el acto de la vista. Reconoció el Tribunal que es cierto que la apariencia física de Guillerma , en comparación con la de las otras menores que declararon en el juicio, era la de una persona más desarrollada. Pero precisó que, pese a ese desarrollo, no se podía sacar la conclusión de que pudiera pasar por una chica de dieciséis años, en el momento de la vista, lo que lógicamente aún debía ser menos probable en el año 2015. A ello añadió que al oír su voz, se pudo dar cuenta de que era la de una persona muy joven que no desentonaba tanto, en relación a la forma de hablar, con la de sus amigas que sí parecían ser más niñas.

A ello el Tribunal añadió que Guillerma . declaró en el acto de la vista que Berta le informó a Iván , en su presencia, de que tenía 13 años. En ese momento el Tribunal pudo observar de manera directa que Berta asentía con la cabeza, cuando la testigo realizaba dicha manifestación.

Con independencia de ello precisó el Tribunal que el acusado pudo igualmente percibir que Guillerma . no superaba la edad de 16 años por cuanto:

1. - Vio a la menor en varias ocasiones, al menos dos, antes de aceptar la propuesta de Berta , por lo que necesariamente pudo haberse hecho una idea aproximada en cuanto a su edad.

2. - I.A. acudió en todo momento acompañada de la acusada Berta , que fue quien llevó la "voz cantante" durante las "negociaciones" con Iván . Esta actitud parece extraña en relación a alguien de más edad.

3. - El comportamiento que Guillerma . tuvo durante el tiempo que duró la reunión entre el acusado y Berta , mirando su teléfono, tal y como la misma menor relató, denota un comportamiento que, tal y como se constata diariamente, es el propio de una persona que empieza la adolescencia y que centra su atención en los dispositivos de telefonía móvil como vía de interrelación social.

Por tanto, puede ser compartida con el Tribunal la conclusión de que la prueba propuesta no habría incorporado elemento alguno que hubiera permitido desvirtuar la convicción alcanzada por el Tribunal sobre la edad que aparentaba la menor y sobre el conocimiento que de la misma tuvo el acusado.

La prueba, en conclusión, carecía de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, ya que la decisión condenatoria no se habría visto afectada por el hecho de disponer de la pericial propuesta.

El Tribunal dispuso de la declaración de la menor que fue practicada por videoconferencia, lo que permitió ver su imagen y escuchar su voz. Pero no sólo ello determinó su convicción, también contó con el contenido de la testifical de la propia menor, que afirmó que pudo escuchar como la coacusada le informaba al recurrente de la edad que tenía. Lo que pareció verse ratificado por la propia acusada que realizó un movimiento afirmativo ante su declaración. Finalmente, contó con los indicios sobre su conducta propia de una "adolescente", durante el encuentro que tuvieron los coacusados, estando ella presente.

Por tanto, para poder otorgar eficacia al error de tipo alegado sobre su edad, consta, en el presente caso, que el Tribunal dispuso de prueba suficiente, obtenida con todas las garantías, para alcanzar la convicción de que la menor representaba la edad que tenía y que el recurrente la conocía.

La falta de práctica de la pericial propuesta, en consecuencia, no ha vulnerado el derecho del interesado, ya que no se le privó al acusado de un elemento esencial para su defensa, que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

Lo cierto es que de la lectura del desarrollo del motivo se desprende que el recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, al considerar que no quedó acreditado el dolo del autor. Por tanto pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", se plantea su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera la existencia de contradicción entre los Hechos Probados, relativos a la declaración de la víctima que se ha venido contradiciendo a lo largo de sus declaraciones, en cuanto a la percepción del dinero y a su cuantía. Considera improcedente que el Tribunal haya dado por buenas todas las declaraciones de Guillerma ., considerando que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

B) Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

C) Describen los Hechos Probados de la sentencia que durante los meses de septiembre y octubre de 2015 Berta y su pareja sentimental Roman , ambos mayores de edad, organizaron sendas fiestas en su domicilio, de DIRECCION000 , para celebrar los cumpleaños de la hija menor de la primera -de trece años de edad- y de una amiga de ésta, Elvira . -de esa misma edad-, respectivamente.

En esas fiestas acudieron una serie de menores de edad que contaban entre trece y catorce años de edad, entre los que se encontraba Guillerma ., los cuales estuvieron consumiendo alcohol y tabaco.

En concreto, a la fiesta organizada con motivo del cumpleaños de la menor Elvira ., asistió el también menor Lucas . (nacido el día NUM000 -2002) quien, en un momento determinado salió al patio de la vivienda para tomar aire. Al verle allí se acercó Roman y, en un momento determinado, puso la mano sobre la pierna del menor, sin que haya quedado acreditado que lo hiciera con ánimo de atentar contra la libertad sexual de aquél.

En el transcurso de la fiesta, la menor Elvira . se quedó dormida en el suelo, sin que haya quedado acreditado que aprovechando esa circunstancia se hubiera acercado a ella Roman , para tocarle las nalgas con intención libidinosa y atentar contra su libertad sexual.

Días después de celebrarse la fiesta de cumpleaños de A., los menores Teodosio . (nacido el día NUM001 -2002), Luis Miguel . (nacido el día NUM002 -2002) y Lucas ., que habían participado en esa fiesta, regresaron a la vivienda de Berta Y Roman para dejar una cachimba en dicha vivienda.

Los menores y la acusada entablaron una conversación en el transcurso de la cual Berta les preguntó si querían adquirir marihuana a cambio de precio, a lo que los menores se negaron.

Poco tiempo más tarde, en el mes de noviembre de 2015, Berta entregó a la menor Guillerma . (nacida el día NUM003 -2002), que entonces contaba con trece años de edad y con la que Berta mantenía una muy estrecha amistad, un envoltorio que contenía una sustancia que, tras los oportunos análisis, resultó ser cannabis, con un peso de 0,606 gramos, una riqueza del 7,5% y un valor en el mercado ilícito de 2,95 euros.

Berta le entregó la sustancia a la menor para que ésta, a su vez, se le entregara a cambio de un precio al menor Hermenegildo ., compañero de colegio de Guillerma .

Sin embargo, los padres de Guillerma . descubrieron la sustancia en la mochila escolar de su hija y se la entregaron a la Guardia Civil.

Ha resultado probado que durante unas fechas no determinadas, pero aproximadamente en los meses de septiembre u octubre de 2015, Berta trató de convencer a la menor Guillerma . para que, a cambio de un precio, mantuviera relaciones sexuales con Iván , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM004 -1934, justificando esa insistencia en que mantuviera relaciones con él en el hecho de que Berta necesitaba dinero de forma apremiante para poder subsistir. Con esa finalidad, Berta y la menor Guillerma . se personaron en la vivienda de Iván , donde se trataron los pormenores económicos de la cantidad que debería abonar el acusado por mantener relaciones sexuales con la menor, acordando que ambos mantendrían un encuentro con tal fin en una fecha concreta no determinada, pero en todo caso próxima, encuentro que finalmente no tuvo lugar por voluntad de la menor.

En el transcurso de esa reunión mantenida en el domicilio de Iván , éste procedió a tocar un pecho a la menor, a quien dio también un beso en la boca.

Posteriormente, en una fecha no determinada, Berta solicitó a la menor Guillerma que fuera a recoger una cantidad de dinero a casa de Iván , que éste quería donar a Berta por sus apuros económicos.

Guillerma . acudió a recoger ese dinero manteniendo el encuentro con Iván en una calle próxima al domicilio de éste.

De la lectura de dicho apartado no se deduce el vicio denunciado. Por lo que se refiere a la contradicción, desde la perspectiva planteada por el recurrente, no es otra que la de enfrentar el "factum" a los razonamientos realizados por la Audiencia, que no comparte, por lo que rechaza la conclusión condenatoria a la que se llega. Entiende que no ha existido prueba suficiente para la condena.

Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo y será objeto de estudio en el Razonamiento Jurídico cuarto de la presente resolución, al que nos remitimos para dar respuesta al recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el quinto motivo del recurso, quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que el Tribunal no ha resuelto sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

Nada ha respondido el Tribunal sobre la alegación que efectuó la defensa en su informe, sobre la consideración de que en el presente caso el recurrente habría sido un mero instrumento de la acusada Berta , que fue quien urdió todo el plan, manipulando la voluntad del recurrente. Consideró que la citada habría sido la autora mediata.

El anciano habría ignorado todo lo que organizaba la acusada, y que por tanto actuó en la creencia de que Guillerma . era mayor de edad. Por ello tras aceptar la oferta que le hicieron ambas, le tocó el pecho a la joven, a modo de prueba del servicio que le prestaría.

Finalmente alega que es significativo que tras la última sesión, la sentencia de 42 folios esté dictada en 7 días, y que tras el cambio de la acusación por el Ministerio Fiscal se invitara a la defensa a cambiar sus argumentos durante la mañana, cuando se había solicitado el plazo de los 10 días, tal y como permite la ley.

B) De acuerdo con el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo 19/2016, de 26 de enero , la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto", del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

C) De la lectura del desarrollo del motivo se desprende que el recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Es cierto que nada dice la sentencia sobre la autoría mediata de la acusada que fue planteada por el recurrente, ni sobre su consideración de haber actuado como un mero instrumento, que obró sin dolo. Pero dicha forma de autoría esta implícitamente descartada por cuanto la sentencia no acepta el error de tipo alegado por el acusado y construye su autoría dolosa en los hechos que subsume en el artículo 188.4 CP .

Lejos de alegar un verdadero vicio in iudicando, el recurrente plantea de nuevo sus discrepancias con la valoración que el Tribunal ha realizado de la prueba de la que dispuso para dictar la condena, y más concretamente, para llegar a la conclusión de la responsabilidad del acusado como autor del hecho al haber actuado con dolo.

No es por tanto ésta la vía adecuada para tratar la cuestión. Nos remitimos al Razonamiento Jurídico en el que estudiaremos la suficiencia de la prueba practicada para la condena, al haber sido alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el recurrente.

En cuanto a la denuncia sobre el cambio de la acusación que efectuó el Ministerio Fiscal y que se invitara por el Tribunal a la defensa a cambiar sus argumentos durante la misma mañana, cuando se había solicitado el plazo de 10 días, no podemos compartir la queja formulada.

Consta que el Ministerio Fiscal acusó inicialmente al recurrente sólo como autor de un delito de inducción a la prostitución de menor de 16 años del artículo 188.1, párrafo 2°, del Código Penal . Y que tras la celebración del juicio modificó sus calificaciones provisionales en referencia al recurrente, calificando alternativamente el delito imputado a Iván como un delito del artículo 188.1 párrafo segundo del Código Penal , o como un delito del artículo 188.4, inciso segundo, del Código Penal . Y le atribuye al citado acusado la autoría de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal , solicitando para Iván , por el delito de abusos sexuales, la pena de dos años y seis meses de prisión, y una prohibición de aproximación y de comunicación con la menor por un periodo de cinco años, manteniendo las penas solicitadas respecto del delito de inducción a la prostitución del art. 188.1.CP . y, alternativamente a este delito, por el delito de inducción a la prostitución del art. 188.4 CP , solicitaba la pena de dos años de prisión, con la misma pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la menor.

Consultada la causa, hemos podido constatar que los hechos configuradores de un delito de abuso sexual constaban ya en el inicial escrito de calificación del Ministerio Fiscal. A ello se refiere cuando se describe la conducta consistente en "tocar el pecho "a la menor y en "darle un beso en la boca".

El recurrente no especifica los aspectos que podrían haber producido indefensión, único elemento que permitiría otorgar el amparo solicitado. En la sentencia consta que solicitada por la defensa de Iván , al amparo del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , un plazo para preparar sus alegaciones en fase de informe, a la vista de las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación elevado a definitivo, el Tribunal suspendió el juicio y se fijó su reanudación para el día 6 de octubre de 2016. En esta fecha las partes emitieron sus correspondientes informes, y la defensa del recurrente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recuso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución , por falta de prueba en relación a la existencia de dolo del autor. Por vulneración del principio de responsabilidad subjetiva de los artículos 5 y 10 del Código Penal y 17 , 24 y 25 de la Constitución . Así mismo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y por quebrantamiento de forma del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera insuficiente la prueba practicada para sostener que actuó con dolo. Desconocía la edad de la menor. Actuó en virtud de un error de tipo sobre su edad, del artículo 14.1 del Código Penal . Considera que no es aceptable tampoco la existencia de dolo eventual. De haber sabido la edad de la menor no habría continuado con su actuación.

En el segundo motivo del recurso alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución . Por vulneración del principio de responsabilidad subjetiva de los artículos 5 y 10 del Código Penal y 17 , 24 y 25 de la Constitución . Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 14. 1 y 2 del Código Penal .

De nuevo incide en sostener que la inaplicación indebida del artículo 14.1 y 2 del Código Penal , dado que la defensa probó que el acusado desconocía la edad de la menor. Guillerma . aparentaba sobradamente ser mayor de 18 años. El acusado sólo la había visto una vez y se cruzaron pocas palabras. Conocía a la acusada como prostituta y consideró que le estaba ofreciendo los servicios sexuales de una joven mayor de edad, por ello se atrevió a tocar "la manzana que habían venido a ofrecerle", pues así lo aparentaba y de ello hacía ostentación, cuando realmente se trataba de una "fruta prohibida".

Considera que el Tribunal se ha contradicho en sus argumentos pues reconoce que la apariencia de Guillerma . era, en comparación con las otras menores que declararon, el de ser una "persona más desarrollada", pues en la forma de hablar las amigas sí "parecían más niñas", pero a pesar de ello considera que el acusado tenía conocimiento de la edad de la menor.

Lo cierto es que el Tribunal no vio a la menor pues declaró por videoconferencia, y con respecto a su voz la apreciación real tampoco pudo tenerla el Tribunal. En cuanto a su forma de vestir, nada tiene que ver con cómo lo hiciera cuando fue a la vivienda del acusado. y cuando afirmó que escuchó a Berta decirle al acusado la edad que tenía, 13 años, más bien pareció que había sido instruida para dar esta respuesta, pues esto no lo había declarado antes, ni en instrucción, ni ante la Guardia Civil. Lo cierto fue que la coacusada le ocultó la edad al acusado, para obtener el dinero que tanto necesitaba. Precisó que el movimiento que realizó la acusada cuando hablaba Guillerma . no era de asentimiento, como consideró el Tribunal, sino de recriminación por lo que estaba declarando. El acusado sólo vio a la menor en una ocasión, y se trata de un anciano de 82 años, viudo, alejado del mundo, con poco trato con su hija y con su nieta.

La defensa presentó, como prueba del alto grado de desarrollo físico y personal de la menor, así como de una madurez muy superior al de una niña de 13 años, la actitud que presentaba la misma en sus perfiles, en las distintas redes sociales en las que participaba. Esta prueba no fue aceptada por el Tribunal. Al igual que la pericia propuesta que habría permitido dar luz sobre esta cuestión.

Al tener ambos motivos práctica identidad en su contenido procedemos a su unificación.

Considera también que se ha producido una falta de motivación.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

3. Persistencia y firmeza del testimonio.

C) En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción para la acreditación de los hechos por los que se condena al recurrente. Dispuso de:

1. - La declaración de la menor, en el sentido de los Hechos Probados. Relató que un día, estando en un bar con Berta , le dijo a Iván que Guillerma . era una prostituta y que le ofrecía su virginidad por 500 euros. Guillerma . continuó su relato afirmando que le dio patadas a Berta para que no contara esas cosas, pero que no le hizo caso y que continuó. Por tal motivo se fue del bar. Afirmó que la acusada le estuvo insistiendo porque necesitaba dinero, y que al final aceptó y acudió a la casa de Iván , porque la acusada le dijo que sólo sería una cena, y que ella estaría presente. Afirmó que estuvieron hablando Iván y Berta , mientras ella estaba entretenida jugando con el teléfono móvil. Que Iván la llamó para que se acercara y cuando lo hizo, Iván le tocó el pecho, ante lo cual Guillerma . le dijo a Berta que esto no era lo prometido. Y a continuación el acusado le dio un beso en la boca. La menor precisó que ese comportamiento del acusado le hizo sentir muy mal porque Iván le recordaba a su abuelo. Describió que el acusado le dio a Berta 40 euros y que ella tenía que volver al día siguiente, pero que decidió no acudir. Razón por la cual Berta empezó a mandarle WhatsApp, que le decía que si no iba, había que devolverle el dinero a Iván , llegando a enfadarse la acusada con ella.

   Ofreció al Tribunal plena credibilidad, especialmente cuando afirmó que, delante de ella, la acusada informó a Iván de que tenía 13 años. El conjunto de su declaración se vio corroborada por todos los WhatsApp que se enviaron mutuamente la acusada e Guillerma .

2. - Dispuso de la declaración de la amiga de Guillerma ., Elvira . Ratificó que Guillerma . le había comentado que tenía que ir a casa del "viejo a hacer un estriptis por dinero y que la acusada le había pedido ayuda a ella porque no tenía dinero". Afirmó Elvira . que la acusada también le había pedido a ella que fuera a casa de Iván con la misma finalidad porque Guillerma . no quería ir.

3. - F. también corroboró el relato de Guillerma .. Afirmó que le comentó que la acusada la enviaba a casa de un señor mayor para prostituirse. Le precisó que lo hacía no por dinero sino para "intentar vender su virginidad".

   En cuanto a la acreditación del dolo, en lo que al conocimiento del acusado de que Guillerma . tenía 13 años, la sentencia sostuvo que, frente a la afirmación del acusado que manifestó que creía que Guillerma . era mayor de edad, pues la vio muy desarrollada, existieron elementos suficientes que desacreditan su declaración y que permiten afirmar que conocía la edad de la menor.

   Consta que la propia víctima afirmó, en el acto de la vista, que la acusada informó al acusado, en su presencia, de cuál era su edad:13 años.

   El Tribunal consideró acreditados elementos indiciarios suficientes que permiten afirmar que el acusado conocía la edad de la menor. Fueron fundamentalmente las circunstancias concurrentes en el caso. Consta que el acusado vio a la menor varias veces antes de aceptar la proposición que le realizó Berta , por lo que necesariamente pudo haberse hecho una idea aproximada en cuanto a su edad.

   I.A. acudió en todo momento acompañada de la acusada Berta , que era quien dirigía las "negociaciones" con Iván . Esta actitud parece extraña en relación con alguien que es de más de edad.

   La propia conducta de la menor durante el tiempo que duró la reunión entre el acusado y Berta . Fue propia de una persona que empieza la adolescencia y que centra su atención en los dispositivos de telefonía móvil como vía de interrelación social, pues estuvo permanentemente utilizando el teléfono móvil.

   En el presente caso se trata de varios indicios que de manera conjunta ratifican la declaración de la víctima, cuando afirma que el acusado había sido convenientemente informado de su edad.

   A todo ello se añade el Tribunal que pudo ver y escuchar a la menor en la videoconferencia que se celebró en el acto de la vista. Y sobre ello precisó que no tenía un aspecto ni una voz que permitieran suponer que se trataba de una persona mayor de la edad.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 97/15 de 24 de febrero , que cita la sentencia recurrida, se retrotrae a jurisprudencia anterior como es la Sentencia del Tribunal Supremo 392/2013 de 16 de mayo , y recuerda que, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ).

   Ahora bien es indudable que el dolo exigido puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

   En cualquier caso la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado.

   En el presente caso, de acuerdo con la doctrina citada, los elementos de prueba de los que dispuso el Tribunal permiten acreditar que el acusado conocía la edad de la menor cuando solicitó o aceptó mantener una relación sexual con Guillerma ., por lo que debe ser descartado el error de tipo alegado.

   Cuando el Tribunal consideró que las amigas de Guillerma . dieron una apariencia de menor edad que la víctima, ello no supone que el Tribunal hubiera introducido dudas sobre la posibilidad de que Guillerma . hubiera tenido un aspecto de una persona mayor de 16 años, que hubiera inducido a error al recurrente sobre su edad. El Tribunal no dudó con respecto a que la menor aparentaba la edad que tenía y que el acusado además estaba convenientemente informado de su edad, por lo que no incurrió en error alguno sobre este elemento.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su conocimiento de la edad de la menor.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   No desvirtúan las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dada la prueba practicada, tal y como hemos desarrollado, las fotos que la defensa obtuvo de la menor de sus perfiles en las distintas redes sociales en las que participa. El Tribunal descartó su virtualidad. Y finalmente sobre la pericial no practicada, nos remitimos al Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución, donde se ha dado oportuna respuesta a la denuncia efectuada, en aquel motivo por la vía del quebrantamiento de forma.

   Los razonamientos efectuados por el Tribunal para descartar que el acusado pudiera desconocer la edad de la menor no pueden ser considerados ilógicos o irracionales, única cuestión que permitiría la censura casacional. Tampoco podemos compartir la queja del recurrente de que se haya producido un déficit de motivación. No se puede aceptar que la sentencia contenga un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el sexto motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , en su vinculación con los artículos 15 y 25 de la Constitución , por vulneración del principio "ne bis in ídem".

Considera inadecuada la aplicación de dos tipos penales a un mismo hecho, existiendo identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Debería haberse castigado por el artículo 183.1 o por el artículo 188.4 del Código Penal , pero no por ambos. En todo caso, lo que de acuerdo con los Hechos Probados habría quedado acreditado es que el acusado mantuvo una conversación con la acusada y con Guillerma . para llevar a cabo una negociación para mantener una relación sexual con la joven a cambio de precio, tocándole el pecho en el mismo acto, tras el cierre del acuerdo, como adelanto de la relación sexual futura. Se trató de un solo acto entre el cliente y la víctima.

Descarta que el artículo 188.5 del Código Penal sea aplicable al caso.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo 733/2016 de 05 de octubre , establece que la regla concursal del art. 188.5 CP . (anterior 187.5) es clara:

"Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección".

El legislador se ha decantado definitivamente por apreciar el concurso de delitos; tanto cuando el acusado es autor de ambas infracciones como cuando es solo cooperador necesario de los abusos sexuales. Hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual.

C) Pues bien, desde esa perspectiva la doble tipificación que efectúa el Tribunal en la sentencia recurrida es correcta: no solo se está favoreciendo la prostitución de la menor, sino que al mismo tiempo se está consiguiendo realizar un acto de contenido sexual sobre la misma que es merecedor de una sanción independiente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Berta

En atención al contenido de los artículos 901 bis a ) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede resolver en primer lugar el motivo del recurso en el que se alega quebrantamiento de forma.

A) La recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto no fue admitida la prueba testifical de D. Pio y Dña Maite .

B) Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

C) Nada alega la recurrente, sobre su pertinencia, qué preguntas se pretendía realizar a los testigos cuya declaración se ha denegado, las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendían realizar a los testigos y, consecuentemente, en qué podría haberse visto modificado el fallo de haberse practicado la testifical.

La ausencia de desarrollo alguno sobre la denuncia formulada determina la inadmisión del motivo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega en el primer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Relaciona la infracción con los artículos 16 , 62 , 368.2 , 370 y 188.1 del Código Penal , referente a la atenuación de la pena, atendiendo a los hechos declarados probados por la sentencia impugnada, resultando contradictorios, existiendo graves contradicciones e incoherencias en los hechos probados, que han dado lugar a la condena que nos ocupa, siendo sorprendente la manipulación de la menor Guillerma . por sus familiares, debiéndose tener en cuenta el móvil espurio económico y un claro ánimo de perjudicar a la recurrente, que es ajena a todos los hechos.

No se ha aplicado la modificación que se realizó de las calificaciones provisionales, en cuanto que se solicitó por cada delito contra la salud pública una multa por importe de 2,95 euros, con un mes de arresto sustitutivo en caso de impago.

En el presente caso, se ha infringido el artículo 368.2 del Código Penal , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , ya que ha existido un claro error en la apreciación de las pruebas y valoración de las mismas.

B) La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

C) De acuerdo con el relato de Hechos Probados la acusada cometió un delito contra la salud pública, de los artículos 368.2 y 369.4 del Código Penal , al haberse facilitado droga a menores de 18 años, y un delito de inducción a la prostitución del artículo 188.1 del Código Penal , al concurrir en ambos casos los elementos objetivos y subjetivos que los caracterizan. No aporta la recurrente argumento alguno en contra de la subsunción efectuada por el Tribunal, dirigiéndose sus alegaciones a discrepar de la valoración de la prueba practicada por el Tribunal. Sobre ello nos ocuparemos en el Razonamiento Jurídico siguiente.

No cita la recurrente ningún documento que pruebe de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados.

Finalmente sobre la queja formulada acerca de la pena de multa, el Tribunal impuso los 2,95 euros solicitados.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y los artículos 24. 1 y 2 , 9 y 14 de la Constitución , tutelando los preceptos constitucionales referidos los derechos a no ser abocados a la indefensión, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, a la contradicción, a la tutela judicial, al principio de legalidad, al juez imparcial; independiente y predeterminado por la Ley, a la seguridad jurídica y a la igualdad, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con la consiguiente indefensión, derecho recogido en el art. 24 de la Constitución Española .

Considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Considera que ha existido un vacío probatorio y que se ha condenado por indicios y sospechas.

B) Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico Cuarto de la presente resolución.

C) No aporta la recurrente argumentos concretos que permitan desvirtuar la prueba practicada y la valoración que de la misma ha efectuado el Tribunal.

En cualquier caso, en los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación de la recurrente en el delito contra la salud pública el Tribunal dispuso de:

1. - El testimonio de los menores Teodosio . y Luis Miguel ., en el sentido de los Hechos Probados, que afirmaron que la acusada les preguntó si querían adquirir marihuana a cambio de 5 euros. Guillerma . también afirmó que la acusada ofrecía droga a cambio de dinero, y concretamente a ella le entregó un envoltorio con marihuana, para que se lo entregara a Hermenegildo . un compañero suyo del colegio también menor de edad. Sus padres le encontraron la sustancia en la mochila. Lo que fue confirmado por la madre de Guillerma ., quien relató que la propia Guillerma . les dijo que se la había dado la acusada. Tras esto, el padre de Guillerma . llevó la sustancia a la Guardia Civil.

   El citado Hermenegildo . también relató que tenía intención de comprar droga a Berta y que así se lo había pedido a la acusada, y que Guillerma . sería su suministradora. Pero que luego desistió de la compra.

   F. también reconoció que la acusada le había ofrecido droga en más de una ocasión.

   El Tribunal otorgó credibilidad a Guillerma ., por cuanto su versión se vio corroborada por la testifical del resto de los menores y por el hecho, afirmado por la propia testigo, de que por aquella época quería a Berta como si fuera su propia madre. El Tribunal descartó que pretendiera perjudicarla.

2. - El Tribunal dispuso del contenido de los WhatsApp que se enviaban Guillerma . y Berta , de los que se desprende que la acusada había ofrecido a Guillerma . "cuatro cogollos".

3. - Documental acreditativa de la cantidad y riqueza de la sustancia incautada y su valor, que no fue cuestionado.

   El coacusado Roman reconoció que el padre de Guillerma . acudió a su casa llevando el envoltorio y le dijo que tenía que contarle un tema muy grave, relatándole que se la habían encontrado a Guillerma . en la mochila y que había dicho que se la había dado Berta , para que la vendiera en el colegio.

   La acusada negó los hechos, si bien afirmó que estaba pasando una situación de necesidad económica en la que carecía de comida. El Tribunal no le otorgó credibilidad, frente a la testifical practicada, y consideró que no era irracional que dada la situación económica por la que estaba pasando se hubiera dedicado a vender droga a los menores, e incluso a inducir a la prostitución a Guillerma .

   De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que la acusada se había dedicado a vender, o en cualquier caso a favorecer y facilitar el consumo de estupefacientes entre menores de edad, conociendo que contaban con 13 años, extremo reconocido por la propia acusada.

   En cuanto al delito de inducción a la prostitución del artículo 188.1 del Código Penal , el Tribunal valoró que se dispuso de versiones contradictorias ya que:

1. - La menor Guillerma . declaró que Berta le estuvo induciendo a que, a cambio de un precio, mantuviera algún tipo de relación sexual con Iván de 82 años de edad.

   Relató que un día, estando en un bar con Berta , le dijo a Iván que Guillerma . era una prostituta y que le ofrecía su virginidad por 500 euros. Guillerma . continuó su relato afirmando que le dio patadas a Berta para que no contara esas cosas, pero que no le hizo caso y que continuó. Por tal motivo se fue del bar. Afirmó que la acusada le estuvo insistiendo porque necesitaba dinero, y que al final aceptó y acudió a la casa de Iván . Afirmó que estuvieron hablando Iván y Berta , mientras ella estaba entretenida jugando con el teléfono móvil. Describió que el acusado le dio a Berta 40 euros y que ella tenía que volver al día siguiente pero que decidió no acudir. Razón por la cual Berta la empezó a mandar WhatsApp, que le decía que si no iba, había que devolverle el dinero a Iván , llegando a enfadarse la acusada con ella.

2. - Se dispuso del contenido de los WhatsApp en el sentido del relato formulado por la menor, que corroboran los aspectos por ella relatados.

3. - Declaró la menor Elvira . a quien Guillerma . le contó lo sucedido. Corroborando con su relato la versión de Guillerma . Esta le contó que la acusada le había pedido que fuera a hacer un estriptis por dinero "al viejo". Elvira . contó que la acusada también le había propuesto a ella ir a casa de Iván , al no querer ir Guillerma ., con la misma finalidad, pero que ella no aceptó.

4. - El menor Justiniano . declaró que Guillerma . le había contado que la acusada la enviaba a un señor mayor para prostituirse.

   Iván corroboró la declaración de la menor Guillerma . en relación a los hechos descritos.

   La acusada negó los hechos, pero para el Tribunal fue inconsistente incurriendo en contradicciones. Frente a su declaración, al Tribunal le ofreció total credibilidad el relato de Guillerma ., al verse corroborado por el relato del propio coacusado, y del resto de los menores, así como del contenido de los WhatsApp.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personal y documental ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: