SAP Álava 173/2019, 9 de Julio de 2019

PonenteJOSE JAIME TAPIA PARREÑO
ECLIES:APVI:2019:822
Número de Recurso59/2018
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución173/2019
Fecha de Resolución 9 de Julio de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Álava, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-18/001372

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2018/0001372

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 59/2018

Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ABUSO SEXUAL A MENOR /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Sumario / Sumarioa 227/2018

Contra / Noren aurka : Darío

Procurador/a / Prokuradorea : CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua : SANTIAGO LLORENTE TRICIO

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 9 de julio de 2019 la siguiente

S E N T E N C I A Nº 173/2019

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Sumario nº 227/18, Rollo de Sala nº 59/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de agresión sexual a menor de 16 años contra Darío, con NI.E. NUM002, nacido el día NUM003 /199, nacido en Oran (Argelia), y vecino de Vitoria-Gasteiz, hijo de Florentino y de Filomena, con instrucción, defendido por el letrado D. Santiago Llorente y representado por la procuradora Sra. Carrasco; con la intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Jaime Tapia Parreño.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal presentó sus conclusiones definitivas en los términos siguientes:

Calificó los hechos como constitutivos de un delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, previsto y penado en el artículo 183.1 y 2 del Código Penal .

Consideró al acusado responsable del anterior delito en concepto de AUTOR econforme al artículo 28 del Código Penal .

Estimó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Señaló que procedía imponer al procesado Darío las siguientes penas y medidas:

LA PENA DE SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de OCHO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio, y la OCHO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 200 metros de Trinidad, su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuente.

Igualmente se ha de imponer la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS conforme al artículo 192.1 del Código Penal .

Asimismo, conforme a la previsión del artículo 192.3 del Código Penal, procede imponer LA PENA DE DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

Además, conforme a la previsión del artículo 89 del Código Penal, interesó que se sustituyera la pena de prisión impuesta por expulsión de territorio nacional, una vez que cumpliera dos tercios de la pena de prisión efectivamente impuesta en sentencia.

Finalmente, solicitó que el acusado abonara las costas causadas.

SEGUNDO

La defensa del encausado en las conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, mostrando su disconformidad con el Ministerio Fiscal.

TERCERO

En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

HECHOS PROBADOS

Son Hechos Probados y así se declaran :

  1. - El acusado D. Darío (en adelante Darío o el acusado), mayor de edad, pues nació el día NUM004 de 1995, vivía en el mes de enero de 2018 en el centro educativo de DIRECCION000, situado en la localidad de DIRECCION001 - DIRECCION002, Araba-Álava, que está destinado a la residencia de menores en situación de desamparo o guarda de la Diputación Foral de Álava.

    Trinidad (en adelante Trinidad ) también residía en citado centro educativo, y había nacido el día NUM005 de 2002, por lo que el día 2 de enero de 2018 tenía una edad de 15 años y 8 meses.

  2. - El día 2 de enero de 2018, sobre las 18:00 horas el acusado se hallaba en la sala común de recreo y televisión, la cual se encontraba en la planta segunda de dicho edificio.

    Trinidad, en esa día y a tal hora, fue a la habitación donde dormía, que se sitúa también en la segunda planta de dicho centro, porque un educador le había indicado en la planta inferior que tenía que cambiarse el calzado.

    Cuando Trinidad estaba cerca de su habitación, en el pasillo de esa planta segunda, se le acercó el acusado, éste le cogió a aquélla una mano y el brazo, se los puso en la espalda y se los retorció, al mismo tiempo que la empujaba hacia el cuarto de aquélla, y en este momento le expresó al acusado que le dejara en paz.

    Darío, no haciendo caso de tal petición, en esa situación de fuerza física descrita, consiguió llevarla hasta la habitación de Trinidad, y ya en el interior de ésta, cerró el pestillo, de tal manera que la puerta solamente podría abrirse desde el exterior con una llave que portaban los educadores, y acto seguido le dijo que quería "follar" y pretendió besarla cogiéndole por la barbilla a Trinidad, y esta se oponía, retirando la cara.

    En este contexto, mientras seguía con la mano y el brazo por detrás de la espalda, retorcidos, como ella se revolvía, aquél le tocó los pechos y la zona cercana a éstos por encima de la ropa, y a continuación la tumbó sobre la cama, el acusado se desabrochó el pantalón, se bajó el calzoncillo y sacó el pene al exterior, que estaba erecto.

    Sin solución de continuidad, ya tumbada en la cama, el acusado le subió el vestido e intentó quitarle la braga, y le tocó las nalgas con el pene.

    Durante todo este tiempo, Trinidad gritaba "déjame", "para", "no quiero", y él seguía con tal conducta.

  3. - Mientras se desarrollaba este comportamiento, una amiga de Trinidad, llamada Celestina (en adelante Celestina ), oyó tales gritos, que procedían de la habitación de Trinidad, y por eso aporreó a la puerta para que le abrieran, y entonces Darío cesó en su conducta, abrió la puerta y se marchó, diciendo "que estaba mal", "lo sentía mucho", "que era broma" y "por favor".

  4. - No se ha acreditado que Darío, en el momento de llevar a cabo los hechos descritos en el apartado 2, supiera que Trinidad tenía menos de16 años.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

CUESTIONES PREVIAS .

Inicialmente, en la primera sesión del juicio oral, el letrado del acusado planteó, como cuestión previa, la minoría de edad de aquél, y, por tanto, alegó la competencia de la jurisdicción penal juvenil o de menores para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos.

Sin embargo, a la vista de la documentación presentada por el Ministerio Fiscal, al inicio de la siguiente sesión (folios 153-158 del Rollo de Sala), consistente básicamente en una sentencia condenatoria de conformidad respecto del mismo acusado, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria-Gasteiz, en un proceso penal, en el que el propio acusado en su escrito de defensa había aceptado su mayoría de edad, afirmando que había nacido el día NUM004 de 1995, y además había presentado un pasaporte, en el que consta como fecha de su nacimiento aquélla, el letrado de Darío y éste renunciaron a dicha cuestión previa, asumiendo su mayoría de edad y la competencia de este Tribunal para el enjuiciamiento.

En todo caso, esa documentación y la traída al juicio antes del juicio oral relativa a la fijación de la mayoría de edad (folios 39 y siguientes del Rollo de Sala) acredita con la certeza exigible para una condena penal que el acusado era mayor de edad el día 2 de enero de 2018, concretamente tenía 22 años y 8 meses.

Por ello, no es exigible una mayor motivación sobre este tema.

SEGUNDO

MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

A partir de la declaración de Darío, de Trinidad, de Celestina, del Sr. Fausto, de la Sra. Noelia, se infiere que el día 2 de enero de 2018 el acusado y Trinidad residían en el centro de DIRECCION000, que, como es un hecho notorio en esta Provincia, al menos para personas que desarrollan su trabajo en la Administración de Justicia y otros ámbitos sociales o educativos, es un centro en el que residen menores que se hallan bajo la tutela, acogimiento residencial o guarda de la Diputación Foral de Álava.

Este hecho, reflejado en el apartado 1 del relato fáctico, para contextualizar la conducta antijurídica propiamente imputada a Darío, ha sido aceptado y no ha sido discutido.

Tampoco se ha debatido sobre la edad de Trinidad en aquella fecha, y, en todo caso, se deduce de la reseña que obra en el atestado sobre su edad (folio 4) y de la documentación oficial presentada en este proceso, y, por tanto, en dicho momento tenía 15 años y 8 meses, quedándole 3 meses y unos 17 días para cumplir 16 años, lo que es relevante remarcar, a los efectos que luego indicaremos.

  1. Sobre la declaración de la víctima.

    Constituye la única prueba de cargo directa de la acción violenta contra la libertad sexual que se le imputa al acusado, porque estrictamente no hubo ningún testigo que presenciara aquélla, encontrándonos, en principio, ante el supuesto, ya conocido en la práctica judicial y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TC, en que esa declaración es la única que puede desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

    Son sobradamente conocidos los parámetros o criterios de valoración racional de esa declaración que ha establecido la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, para que esa prueba pueda ser bastante para destruir esa presunción interina de no culpabilidad en que consiste el derecho consagrado en el art. 24.2 CE .

    Analizando aquéllos, en primer término, en el plenario,...

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