La prueba del dolo (eventual) y del error de tipo sobre la edad de la víctima en la jurisprudencia

AutorEsteban Pérez Alonso
CargoCatedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada
Páginas5-55
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 127, I, Época II, mayo 2019, pp. 5-55
SECCIÓN DE ESTUDIOS PENALES
LA PRUEBA DEL DOLO (EVENTUAL)
Y DEL ERROR DE TIPO SOBRE LA EDAD
DE LA VÍCTIMA EN LA JURISPRUDENCIA
The evidence of the dolus eventualis
and the mistake concerning an element
of the statutory offense definition in regard
to the age of the victim within the ruling
of the Spanish Supreme Court
ESTEBAN PÉREZ ALONSO*
Fecha de recepción: 12/03/2019
Fecha de aprobación: 14/04/2019
RESUMEN: En este trabajo se lleva a cabo un análisis crítico de una
línea jurisprudencial del Tribunal Supremo español sobre la prueba
del dolo y del error de tipo sobre la edad de la víctima que resulta
poco respetuosa con los principios constitucionales de presunción de
inocencia y responsabilidad subjetiva, en cuanto que invierte la carga
de la prueba del error de tipo al acusado, presume la existencia de
dolo eventual ante la falta de prueba del error, acudiendo para ello a
la vieja teoría de la indiferencia del dolo eventual. Para llevar a cabo
dicho análisis, resulta necesario, como presupuesto lógico, tomar po-
sición en la polémica doctrinal sobre el concepto de dolo e impru-
* Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada.
6 ESTEBAN PÉREZ ALONSO
CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
Número 127, I, Época II, mayo 2019, pp. 5-55
dencia, así como en el debate actual sobre la prueba de los elementos
subjetivos del delito.
PALABRAS CLAVE: Dolo (eventual), imprudencia, error de tipo, minoría
de edad de la víctima, prueba (de indicios), presunción de inocencia y
responsabilidad subjetiva.
ABSTRACT: In this paper, it is conducted a critical analysis of the rulings
of the Spanish Supreme Court regarding the evidence of the dolus and
the mistake concerning an element of the statutory offense definition
in connection to the age of the victim. It is claimed that the existing
jurisprudence it is not respectful enough towards the constitutional
principles of presumption of innocence and subjective responsibility. In
this vein, the burden of proof is inverted on the accused who alleges it
and the dolus eventualis is presumed in the absence of evidence of the
mistake. Significantly, it is resorted to the dolus eventualis’ old theory
of indifference. In order to achieve the aim of this paper, a stance will
be taken regarding the scholarly controversy over the concept of dolus
and recklessness, as well as in the current debate on the evidence of the
subjective elements of the crime.
KEYWORDS: Dolus eventualis, recklessness, mistake concerning an
element of the statutory offense definition, underage victims, evidence,
presumption of innocence and subjective responsibility.
SUMARIO: I. Introducción; II. El dolo, el error y su prueba: 1. Sobre el
concepto de dolo e imprudencia. 2. Sobre la prueba del dolo: A. Discusión
doctrinal. B. La prueba de indicios; III. La jurisprudencia en torno a
la prueba del dolo y del error sobre la edad de la víctima: 1. Concepto
y delimitación del dolo y del error de tipo. 2. La prueba del error de tipo:
A. Exigencia y carga de la prueba. B. Criterios indiciarios del error de
tipo. 3. La prueba del dolo eventual; IV. Examen crítico de la jurispruden-
cia: 1. Presunción de inocencia: A. La inversión de la carga de la prueba.
B. La presunción del dolo eventual. 2. Concepto de dolo eventual: teoría de
la indiferencia: A. Cuestionamiento metodológico y argumentativo. B. La
teoría de la indiferencia: exposición y crítica; V. Conclusión; Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La referencia legal a la minoría de edad de la víctima suele ser un ele-
mento que aparece en la descripción típica de muchos delitos bien para
configurar la propia existencia del delito o bien para agravar la pena del
delito en cuestión. De este modo, la edad de la víctima se convierte en
un elemento esencial que da fundamento a la infracción penal o bien en
una circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal. Tanto de
un modo como de otro se trata de otorgar una tutela penal especial a los
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
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menores que por tal condición se encuentran en una situación de mayor
riesgo, desprotección o vulnerabilidad frente a determinadas conductas
que pueden poner en peligro o lesionar bienes jurídicos de muy diversa
índole, tanto de carácter individual como colectivo, como por ejemplo la
salud personal o la salud pública.
El caso más paradigmático de cómo la edad de la víctima se convier-
te en un elemento esencial del delito es el de los delitos contra la libertad
e indemnidad sexual. Sabido es que hay una regulación diferenciada de
los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, incluso con
modalidades delictivas específicas que no tienen correspondencia con
los delitos que tienen como víctimas a personas mayores de dicha edad
(Capítulo II bis); que los delitos de exhibicionismo y provocación sexual
sólo se castigan si recaen sobre menores de dieciocho años (Capítulo IV);
que los delitos relativos a la prostitución también se diferencian en fun-
ción de la minoría o mayoría de edad y, además, se establecen figuras
delictivas específicas de explotación sexual y corrupción en el ámbito de
la pornografía sólo si las víctimas son menores (Capítulo V). Pero, la edad
de la víctima también opera como una circunstancia agravante en los de-
litos de abusos y agresiones sexuales, cuando sea menor de cuatro años, y
en los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrup-
ción de menores cuando no supere los dieciséis años1.
La minoría de edad de la víctima constituye, por tanto, un elemento
configurador del tipo objetivo del delito básico o del tipo agravado en
cuestión, que requiere a nivel objetivo de la constatación o prueba de su
concurrencia para afirmar la existencia del tal delito. De igual modo que,
a nivel subjetivo, requiere de la existencia de dolo –o en su caso de impru-
dencia– para poder ser objeto de imputación. El autor del hecho ha de
conocer la cualidad de la víctima que fundamenta o agrava la infracción
penal, pues de lo contrario se presentaría un error de tipo que excluye la
responsabilidad dolosa y deja abierta, en su caso, la responsabilidad por
imprudencia. (art. 14.1 y 2 CP). Aunque en la mayoría de estos supuestos
el error conllevaría a la impunidad, dado que muy raramente se prevé su
1 Sobre la minoría de edad en los delitos sexuales, vid. TAMARIT SUMALLA, J.M.
La protección penal del menor frente al abuso y a la explotación sexual. Análisis de las
reformas penales en materia de abusos sexuales, prostitución y pornografía de menores.
ed., Aranzadi, Pamplona, 2002; RAMÓN RIVAS, E. Minoría de edad, sexo y derecho penal.
Aranzadi, 2013; RAMOS VÁZQUEZ, J.A. Política criminal, cultura y abuso sexual de me-
nores. Un estudio sobre los artículos 183 y siguientes del Código Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2016; PÉREZ ALONSO, E. “Tratamiento penal del cliente en la prostitución
infantil y en otras actividades sexuales remuneradas con menores”. Revista de Derecho
Penal y Criminología, nº 17, 2017, pp. 167 y ss.

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