STS, 30 de Junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia la Productora Faro SA, sobre reconocimiento de derechos y cantidades.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- La actora Dña. Remedios, mayor de edad, con DNI nº NUM000, en posesión de título de bachillerato, colegiada en el Colegio Profesional de Xornalista de Galicia, presta servicios desde el 1 de octubre de 2002, con un salario mensual de 1244,17 euros mensuales incluido el prorrateo de pagas extras, con la categoría profesional de redactora, en virtud de los siguientes contratos: El 1 de octubre de 2002 contrato temporal por obra o servicio determinado, hasta el 30 de septiembre de 2004, como redactor informativo de radio, para la realización de Contrato Bianual Informativos TVG, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y ello con Productora Faro SA. El 1 de octubre de 2004, suscribió contrato de trabajo por circunstancias de la producción hasta el 31 de diciembre de 2004, como redactor informativo de radio, para la realización de obra o servicio "prórroga informativo TVG hasta nueva adjudicación", teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y ello con Productora Faro SA. El 1 de enero de 2005, suscribió contrato temporal de obra o servicio determinado, como redactor informativo de radio, para la realización de obra o servicio "Nuevo contrato informativo TVG Vigo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y ello con Productora Faro SA, continuando en dicha actividad. El 1 de julio de 2006, se acordó por Productora Faro la conversión del contrato temporal de la actora en indefinido, no siendo firmado el contrato por la acotar. 2.- El 7 de octubre de 1995, se constituyó la entidad Productora Faro SA, cuyo objeto es la producción de vídeo en todas sus vertientes y cualquier otra actividad relacionada con la anterior y con los medios audiovisuales. El 25 de septiembre de 2002, se celebró contrato entre Televisión Galicia SA y Productora Faro SA, constituyendo el objeto la prestación por parte de la empresa para TVG SA, del servicio consistente en todo tipo de informaciones y en la grabación de imágenes y sonidos referidos a entrevistas, acontecimientos y novedades de interés cultural, político, económico, social, deportivo y todas aquellas significativas para Galicia, acontecidas primordialmente en la Provincia de Pontevedra, incluido Portugal, prestando particular atención a las acaecidas en la ciudad de Vigo, con estricta sujeción a las condiciones que se establecen en el Pliego de Prescripciones Técnicas y de Bases jurídicas que rigen para este contrato, y ello desde el 1 de octubre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2004, siendo el precio mensual de 62.060 euros. El 24 de octubre de 2004 se pacta la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2004. El 3 de diciembre de 2004, se celebró nuevo contrato entre Televisión Galicia SA y Productora Faro SA, constituyendo el objeto de la prestación por parte de la empresa para TVG SA, del servicio consistente en todo tipo de informaciones y en la grabación de imágenes y sonidos referidos a entrevistas, acontecimientos y novedades de interés cultural, político, económico, social, deportivo y todas aquellas significativas para Galicia, acontecidas primordialmente en la Provincia de Pontevedra, incluido Portugal, prestando particular atención a las acaecidas en la ciudad de Vigo, con estricta sujeción a las condiciones que se establecen en el Pliego de prescripciones Técnicas y de Bases jurídicas que rigen para este contrato, y ello desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, siendo el precio mensual de 77.816,28 euros. En el pliego de bases jurídicas, cuyo contenido se da por reproducida, se establece el equipo técnico y recursos humanos que deberá aportar la adjudicataria, señalándose en la cláusula 2.1 que la adjudicataria deberá entregar tantas grabaciones como se le solicite. 3.- El Delegado de la Delegación de TVG en Vigo contactó con Remedios para su contratación, realizando la actora una entrevista de selección con Raimunda, Subdirectora de Informativos de TVG, fijándose las condiciones de trabajo y emolumentos económicos a percibir por el Director de Informativos de TVG, y siendo contratada la actora por Productora Faro. 4.- Productora Faro SL, es propietaria de instalaciones, de vehículos, de material audio visual, de grabación, dispone de trabajadores a su servicio, y realiza la producción de programas, spot publicitarios, películas. Productora Faro SL, abona la nómina a la actora. 5.- La actora realizaba funciones de redactora con contenido y funciones semejantes a los demás redactores con carácter exclusivo para los informativos de TVG, recibiendo órdenes del Delegado de TVG en Vigo, o directamente desde la sede principal en Santiago de Compostela.

6.- Desde la sede central de Santiago se seleccionan y fijan las noticias que deben cubrir los redactores en las distintas delegaciones, una vez remitido desde cada delegación la agenda de cada jornada, trasladándose la actora con un vehículo propiedad de Productora Faro, y un técnico audiovisual de Productora Faro cuya filmadora es de Productora, para cubrir la noticia asignada, recibiendo Remedios instrucciones continuas desde Santiago, y siendo esta la que en el lugar donde se desarrolla la noticia imparte instrucciones al cámara en relación al enfoque de la noticia. Tras cubrir los actos, se decide por personal de TVG si la noticia es o no de interés, su formato, tiempo. En los informativos locales las Delegaciones de TVG gozan de mayor autonomía, si bien el redactor jefe mantiene conocimiento de contenido de los informativos. 7.- La actora solicita sus vacaciones, permisos y licencias al Delegado de TVG en Vigo, que es el encargado de coordinar el trabajo y por tanto de conceder y denegarlos, poniéndolo en conocimiento de la sede central en Santiago. El Delegado organiza los turnos de trabajo de los redactores, y de Remedios. Durante los fines de semana, la sede central de TVG fija el personal de guardia entre los que se incluye a Remedios, asignándose por la encargada de producción de TVG las cámaras a las redactoras y entre ellas a Remedios para cubrir las noticias. 8.- La actora ha estado desarrollando funciones de redactora y locutora en la televisión. Su centro habitual de trabajo es la sede de TVG en Vigo, utilizando el material propiedad de TVG, mesas, sillas, ordenadores, teléfono móvil, sala de montaje..., siendo TVG la que proporciona a Remedios la ropa que debe usar, habiendo acudido a Santiago de Compostela para que tomaran sus medidas.

Remedios recibe todo tipo de información y documentación por parte de TVG, teniendo acceso a la red ENPS de TVG. En el DOPO, centro de documentación de TVG, aparecen los reportajes y noticias en los que ha participado Remedios. En las previsiones generales de TVG a las que se accede por el ENPS a través de una clave, figura Remedios como redactora de TVG. 9.- En octubre de 2006, RTVG decidió suprimir la figura de los delegados, creando los coordinadores como personal intermediario entre RVTG y los trabajadores. 10.- En abril de 2006 Productora Faro remitió a la actora carta fijando sus vacaciones. En diciembre de 2006, enero y febrero de 2007 Productora Faro ha realizado cuadro de guardias y régimen de turnos, remitiendo el 22 de enero de 2007 carta a los trabajadores para que soliciten sus vacaciones antes del 31 de enero de 2007. La actora remitió comunicación a Productora Faro, indicándole que solicitara sus vacaciones a TVG, tal y como lo ha venido realizando. El 13 de febrero de 2007, Productora Faro reiteró a Remedios que solicitara sus vacaciones, y cuyo contenido se da por reproducido. Los cámaras y montadores de Productora Faro organizaban sus vacaciones hasta el año 2006, fecha en la que se procedió a su fijación por Productora Faro. 11.- El sueldo que le correspondería según su categoría profesional de redactora y locutora, y según antigüedad sería de 2.628,88 euros incluido el prorrateo de pagas extras. Las diferencias devengadas por este salario y el efectivamente percibido desde julio de 2005 hasta febrero de 2007 es la de 29.425,27 euros. 12.- El 28 de julio de 2006, la actora presentó papeleta de conciliación solicitando la incorporación de la trabajadora a la plantilla de TVG como fija y/o indefinida, abonando las diferencias salariales devengadas desde el 1 de julio de 2005, celebrándose el acto sin avenencia".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda que en materia de reconocimiento de derecho y cantidades, ha sido interpuesta por Dña. Remedios, contra Televisión Galicia SA, y contra Productora Faro SA. reconociendo a la actora la calidad de trabajadora de carácter indefinido de Televisión Galicia SA, condenando a Televisión Galicia SA y a Productora Faro SA a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 29.425,27 euros, y las cantidades que se devenguen a partir de 1 de marzo de 2007, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos los recurso de suplicación formulados por los letrados D. Francisco Javier García Ruiz, en nombre y representación de TVG, S.A., y del letrado D. Matías Movilla García, en nombre y representación de Dña. Remedios, sobre reconocimiento de derecho y cantidades, contra la sentencia de instancia de fecha siete de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Vigo, en el procedimiento número 609/06, confirmando la expresada resolución".

La parte recurrente Dña. Remedios, considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de 2003 y la parte recurrente Televisión de Galicia, S.A. considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de junio de 2007, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 1995 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de fecha 29 de junio de 2005.

El escrito de formalización del recurso presentado por DOÑA Remedios, lleva fecha de 13 de marzo de 2008. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 15 y 43 del Estatuto de los Trabajadores y cláusulas 1, letra b) y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada y art. 2 de la Ley 47/2003 de la Administración y Contabilidad del Estado. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El escrito de formalización del recurso presentado por Televisión de Galicia, S.A., lleva fecha de 26 de marzo de 2008. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre las sentencias reseñadas en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 97.2 y 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral y 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Las partes recurrentes han aportado las preceptivas certificaciones de las sentencias de los Tribunales Superiores y Tribunal Supremo, que consideran contradictorias a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 28 de mayo de 2008, se tuvieron por personados e interpuestos en tiempo y forma los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitieron a trámite los recursos, dándose traslado de los mismos a las partes recurridas para su impugnación.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedentes los recursos interpuestos. El día 23 de junio de 2009, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La sentencia de suplicación recurrida, dictada en asunto sobre cesión ilegal de la trabajadora demandante, ha desestimado los recursos de ésta y de la entidad demandada RTVG S.A. Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo Social confirmada estimó la demanda de la actora, declarando su derecho a ser personal laboral indefinido de Radio Televisión de Galicia S.A. por existir cesión ilegal de trabajadores por parte de la empresa Productora Faro S.A. a la mencionada codemandada, y condenando además solidariamente a las demandadas al abono de a la actora de una determinada cantidad en concepto de diferencias salariales.

Con unas u otras variantes, las cuestiones planteadas en el asunto que vamos a resolver ahora han sido ya abordadas por esta Sala del Tribunal Supremo en varias sentencias anteriores. En estos precedentes se ha inspirado la construcción y la redacción de esta sentencia; en particular en la dictada el 8 de abril pasado (Rec. 61/2008 ).

De la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, que no ha sido modificada en suplicación, conviene tener en cuenta los siguientes hechos, para comprender cabalmente el litigio que debemos resolver: a) la actora había estado vinculada inicialmente (entre octubre de 2002 y diciembre de 2004) a RTVG S.A., mediante diversos contratos de trabajo temporales, pasando a continuación a ser contratada por Productora Faro S.A., en un principio como trabajadora temporal, y más adelante (a partir de 1 de julio de 2006, en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido; b) los contratos de trabajo suscritos por la demandante con Productora Faro S.A. lo fueron para el desempeño de funciones de redactora, en el marco de la adjudicación por parte de RTVG S.A. a dicha empresa del servicio de informaciones y grabación de imágenes y sonidos en la provincia de Pontevedra (con especial atención a la ciudad de Vigo), adjudicación que fue objeto de sucesivas prórrogas o renovaciones (la última de la que hay constancia en el relato de hechos probados de 1 de enero de 2005 a 31 de diciembre de 2006); c) en la realidad de la prestación de servicios laborales de la actora concurren numerosos indicios que apuntan a una vinculación efectiva de la actora con RTV Galicia, que decidió su contratación y sus condiciones de trabajo tras entrevista de selección (hecho probado 3º); de cuyos mandos y jefes de informativos recibe órdenes de trabajo (hecho probado 5º), e instrucciones concretas sobre el modo de ejecutarlo (hecho probado 6º); que proporciona en parte material y la ropa de trabajo utilizados (hecho probado 8º); que ordena el tiempo de trabajo en sus distintos aspectos (libranzas, guardias, horarios, turnos) (hecho probado 7º), salvo vacaciones a partir de abril de 2006 y guardias y turnos a partir de diciembre de 2006 (hecho probado 10º).

Son dos los recursos que integran el presente asunto de casación para unificación de doctrina, y en ellos se plantean, como explica el informe del Ministerio Fiscal, tres cuestiones litigiosas distintas: 1ª) si la negativa a revisar los hechos probados efectuada en el proceso de suplicación es o no ajustada a derecho; 2ª) la existencia o no en el caso de cesión ilegal de trabajadores; y 3ª) la repercusión del régimen de contratación de trabajo de la empresa pública TVE Galicia en la declaración judicial relativa a la condición de "fijo" o "indefinido" (art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores ) del trabajador cedido ilegalmente a la misma.

Las dos primeras cuestiones han sido suscitadas en el recurso de TVE Galicia. Se sostiene en él, con la preceptiva aportación de sentencias a efectos del juicio de contradicción, que la resolución recurrida infringe la normativa procesal laboral sobre la revisión fáctica en el recurso de suplicación; y contraviene lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores (ET), tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, sobre la delimitación de la cesión ilegal de trabajadores respecto de la subcontratación de obras y servicios. El recurso de la demandante se centra en el tema que hemos indicado al final de la enumeración anterior, con aportación también de la correspondiente sentencia "contraria", aduciendo que la declaración judicial por la que se establece su vinculación laboral con TVE Galicia debe serlo en calidad de trabajadora fija.

El recurso de RTV Galicia S.A. debe ser desestimado, como informa el Ministerio Fiscal, y por las mismas razones contenidas en dicho dictamen.

El primer motivo del recurso de RTV Galicia se refiere al rechazo en la sentencia de suplicación de la solicitud de modificación de hechos probados solicitada por ambas entidades codemandadas. Se trata, como es evidente, de un tema procesal, y para su sustanciación se aporta asimismo una sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo: la dictada en fecha 26 de diciembre de 1995, en el rec. 1854/1995. La inviabilidad del motivo radica en que los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida no son sustancialmente idénticos a los de la sentencia de contraste; en esta última se trata de una reclamación de improcedencia o nulidad del despido, mientras que en nuestro caso se ha pretendido y conseguido en la instancia y en suplicación el reconocimiento del derecho a la integración en la plantilla de la RTV Galicia, con una reclamación accesoria de abono de cantidad en concepto de salario.

Por otra parte, como apunta el informe del Ministerio Público, el tema de revisión fáctica no se ha planteado del mismo modo en las sentencias comparadas. En la sentencia de contraste se aplica la doctrina que pudiéramos llamar de "exhaustividad" del tratamiento de la revisión de hecho en suplicación, al haber omitido la sentencia el estudio y resolución de dos motivos de revisión fáctica; mientras que en el presente asunto la sentencia de suplicación ha rechazado por razones procedimentales la revisión fáctica propuesta porque ésta incumplía los requisitos exigidos en la ley para la admisión de un motivo de esta clase.

El segundo y tercer motivos del recurso de RTV Galicia tratan de la cuestión de fondo de la calificación como cesión ilegal o como trabajo en subcontratación lícita de la prestación de servicios de la actora formalmente imputada a Productora Faro S.A.. Las sentencias de contraste invocadas para sustanciar este tema de casación son una de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de junio de 2007, y otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Canarias (Las Palmas) de 29 de junio de 2005. Ambas se refieren también a la delimitación de los supuestos de hecho de los artículos 42 y 43 ET, pero las circunstancias de los litigios enjuiciados difieren en aspectos sustanciales de las apreciadas en el presente caso. En la sentencia de contraste de la Sala de Galicia, a diferencia de lo que ocurre en la impugnada, la obra subcontratada tiene relación con el montaje y la reparación de turbinas y generadores por parte de una empresa auxiliar, la cual realiza los encargos "por pedidos", y es la que dirige efectivamente los trabajos coordinándolos a través de un jefe de equipo, asumiendo además la protección personal y la dotación de "propio uniforme de trabajo" a sus empleados. También son claramente distintos los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia de la Sala de Canarias, a pesar de que el litigio resuelto se refiere a actividades coordinadas en el marco de la Televisión Pública de esta Comunidad Autónoma; se trata en este caso de un pleito de despido, y las circunstancia de la prestación de servicios difieren también en aspectos sustanciales: es la empresa a la que se ha imputado la relación de trabajo la que ejercita efectivamente el poder de dirección, emitiendo órdenes de trabajo (aun cuando "a veces" el personal directivo de la Televisión Pública regional también lo hacía), es también esta empresa la que elabora por sí misma "la propuesta de parrilla de programación" que constituye la principal función laboral del demandante despedido, y corresponde a la propia Sociedad Canaria de Televisión Regional (Socater) y no al Ente Público Radiotelevisión Canaria el pago de la retribución y la concesión de "vacaciones, permisos, etc". Por lo demás, los escritos de formalización de los recursos adolecen en la construcción de estos motivos de una misma deficiencia: falta en ellos el análisis comparativo pormenorizado de hechos, fundamentos y pretensiones en que consiste el requisito legal de "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada" exigido en el art. 222 LPL.

En lo que concierne al recurso de la trabajadora, su petición consiste en dilucidar si su contrato de trabajo con RTVG S.A. ha de ser calificado como relación laboral de carácter fijo y no indefinido. Se entienden infringidos aquí, según esta parte recurrente, los artículos 15 y 43 ET, aportándose como sentencia de contrasta una de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 15 de octubre de 2003.

El motivo debe ser desestimado por falta de contenido casacional, al coincidir la doctrina en que se apoya la sentencia recurrida con la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión controvertida. De acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, en los casos de cesión ilegal donde aparece implicada una Administración Pública (o una empresa pública sujeta al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas) la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo (STS 17-9-2002, recurso 3047/01; STS 19-11-2002, recurso 909/02; y otras varias posteriores ). En el supuesto enjuiciado, RTVG S.A. es, como es notorio, una empresa propiedad de una Administración Pública, en la que la contratación del personal ha de estar sometida a los principios de igualdad, publicidad y mérito. De ahí que la atribución de fijeza a sus empleados, incluidos los que adquieren tal condición por la vía del art. 43.4 ET, requiera la superación de un concurso de méritos. En particular, la aplicación a las empresas públicas de la selección del personal laboral por concurso de méritos se contiene entre otras muchas en STS 21-5-2008 (rec. 4607/06), para Correos y Telégrafos, y 12-5-2008 (rec. 1956/07), para el Ente Público RTVE.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.