STSJ Canarias 57/2012, 31 de Enero de 2012
| Ponente | MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2012:791 |
| Número de Recurso | 1444/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 57/2012 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm.0001444/2009, interpuesto por D./Dna. AGENCIA DE PROTECCION DEL MEDIO URBANO Y NATURAL DEL GOB DE CANARIAS y CARTOGRAFICA DE CANARIAS S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 0000629/2005 en reclamación de Derechos, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Francisco, en reclamación de Derechos siendo demandado D. /Dna. AGENCIA DE PROTECCION DEL MEDIO URBANO Y NATURAL DEL GOB DE CANARIAS, CONSEJERIA DE POLITICA TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE, CARTOGRAFICA DE CANARIAS S.A. e IDECNET S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día15 diciembre 2008, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Francisco contra D./Dna. AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL DEL GOB DE CANARIAS, CONSEJERIA DE POLÍTICA TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE, CARTOGRÁFICA DE CANARIAS S.A. y IDECNET S.A., declarando la existencia de cesión ilegal de mano de obra respecto del trabajador demandante por parte de GRAFCAN en favor de la Consejería demandada y de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, y se reconoce al demandante la condición de personal laboral indefinido de las Administraciones codemandadas con antigüedad de 24/09/01, debiendo las codemandadas estar y pasar por tales pronunciamientos, absolviéndose a IDECNET de los pedimentos de la demanda.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AGENCIA DE PROTECCION DEL MEDIO URBANO Y NATURAL DEL GOB DE CANARIAS y CARTOGRAFICA DE CANARIAS S.A., que fue impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
En el presente procedimiento seguido en solicitud de reconocimiento de existencia de cesión ilegal del trabajador accionante a la Administración por parte de las empresas que formalmente lo contrataron se ha dictado en la instancia sentencia de signo estimatorio parcial absolviéndose a la empresa IDECNET SA - que contrató a D. Francisco en el periodo 1/9/1999 a 31/8/2001 para prestar servicios como operador informático en la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias- y condenando a GRAFCAN, Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente y Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural como partícipes en el tráfico prohibido de trabajadores, contratando GRAFCAN al accionante para obras o servicios vinculados formalmente a encomiendas concertadas con la Administración con la finalidad de cederla a esta, por lo que a D. Francisco se le reconoce "la condición de personal laboral indefinido en las Administraciones codemandadas con una antigüedad de 24/09/01."
Mostrando disconformidad se alzan en suplicación la letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias y la abogada de Cartográfica de Canarias SA (GRAFCAN SA).
Ambos recursos son impugnados por la dirección legal del trabajador.
La Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias inicia su escrito articulando un motivo revisorio que afecta al ordinal 5o pretendiendo, con apoyo en la documental que cita se modifique la categoría que en él obra -que pasaría a ser la de operador de informática- y se anada que la Ingeniera Superior informática de GRAFCAN encargada de la dirección técnica de los proyectos en la Agencia de Protección ordena el trabajo del actor.
Se propone la siguiente redacción: " En la actualidad y desde el 1.1.04 presta sus servicios en la sede de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural como operador grabador de datos informáticos, recibiendo órdenes de la Jefa de Servicio de la Agencia, Da Benita como de la Ingeniera Superior informática encargada de llevar la dirección técnica de los poryectos de GRAFCAN en la Agencia de Protección, Da Noelia, realizando las siguientes tareas: (....)."
La solicitud en lo referente a la categoría ha de prosperar, no así en el aspecto relativo a la persona de quien recibía ordenes.
Se está ante un procedimiento por cesión ilegal. Como expresa la STS 25 mayo 2010 (Rj. 2010/2701), el artículo 43.4 ET, ofrece apodíctica claridad al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus derechos y obligaciones en ella serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
La opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ello y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara lo que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición.
En el supuesto que nos ocupa aprece en el hecho probado primero que el actor ha venido prestando sus servicios desde el 1 septiembre 1999 como operador informático.
En el hecho probado quinto se dice que en la actualidad y desde el 1 enero 2004 trabaja como Técnico Superior Informático.
Tomando en consideración que en los contratos formalizados el actor aparece contratado como operador de informática, la conclusión que se alcanza -atendidos los términos del histórico- es que desde el 1 enero 2004 el actor realiza trabajos de superior categoría.
No es este litigio adecuado para solventar el derecho del actor a una superior categoría por los trabajos realizados, aquí de lo que se trata es de "deshacer la mera apariencia creada por la interposición", de existir será, en su caso, en litigio de clasificación profesional donde habrá que determinar si las tareas realizadas por el actor se corresponden con las de técnico superior informático y si tiene derecho al reconocimiento de esta categoría. La redacción actual del hecho probado quinto desplegaría efectos de cosa juzgada (positiva) y supondría reconocer por vía indirecta una categoría que no se ostenta con las consecuencias retributivas, entre otras, que de ella deriven.
Es por ello que procede su eliminación del ordinal quinto.
En cuanto a la concreción de quien impartía órdenes al actor es de considerar que, conforme al fundamento jurídico primero, los datos obrantes en el ordinal quinto resultan de la testifical propuesta por la parte actora, y que la testifical es prueba cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia. En cualquier caso parece que no existe controversia en el hecho de que el actor realizara los trabajos de la encomienda. Lo que se somete a consideración es la realización por parte del actor de trabajos propios de la Administración, ajenos a la encomienda y con conocimiento del formal empleador y en...
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