ATS, 13 de Octubre de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:10156A |
| Número de Recurso | 3392/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 25 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 840/2012 seguido a instancia de D. Jose Daniel contra RADALKI ALQUILER S.L.U., BULVEGA LDA, INSTALACIONES Y MONTAJES DÁVILA S.L., ANDAMIOS IN S.A., HISPANA DE ANDAMIAJES S.A., sobre incapacidad temporal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 7 de julio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de octubre de 2015, se formalizó por el letrado D. Antonio Sánchez Marquet en nombre y representación de D. Jose Daniel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-7-2015 (R. 97/2015 ), desestima el recurso de suplicación formalizado por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reclamación de cantidad deducida contra las empresas BULVEGA LDA, INSTALACIONES Y MONTAJES DÁVILA, S.L., RADALKI ALQUILER, S.L.U., ANDAMIOS IN, S.A. e HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A.
Consta que el demandante ha figurado de alta en la Seguridad Social de Portugal por la demandada BULVEGA LDA desde el 25-6-2009 hasta el 12-3-2010. Dicha empresa mantuvo relación de servicios con INSTALACIONES Y MONTAJES DÁVILA S.L. para una obra de telefónica en la que el demandante no prestó servicios. El demandante fue atropellado el 23-11-2009 en la Plaza de Callao de Madrid.
En suplicación, en primer término, alega el actor que el juzgador a quo no entra a valorar si existió cesión ilegal como se solicita por su parte, no concurriendo, a su juicio, cosa juzgada respecto del procedimiento anterior de reclamación de cantidad (salarios), sosteniendo, en esencia, que pese a estar contratado por BULVEGA y en alta en la Seguridad Social de Portugal, el día del accidente prestaba sus servicios en España para HISPANA DE ANDAMIAJES, en el mismo lugar en el que se produjo, lo que daría lugar al complemento de incapacidad temporal reclamado. Pero no se estima. Señala la Sala que no existe ningún hecho probado del que pudiera resultar la existencia de una cesión ilegal sin que consten acreditadas ni se indiquen siquiera las condiciones en las que se realizaba por el actor la prestación de servicios ni las circunstancias de las que pudiera colegirse tal cesión. A lo que añade la defectuosa formulación del recurso, pues no cita precepto alguno en el que pueda amparar el derecho que pretende, habiéndose limitado a señalar como infringidas dos normas procesales que en modo alguno amparan la petición objeto del procedimiento, por lo que formalmente el recurso es defectuoso y en cuanto al fondo no constan datos de los que extraer el derecho pretendido.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y consta de dos motivos, para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar que debió de haber sido aplicada por el juzgador a quo la ficta confessio, y, en consecuencia, se debieron incluir en los hechos probados los datos que el recurrente ahora pretende introducir nuevamente.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10-1-2008 (R. 4635/2006 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DISFRIMUR, S.L., y confirma la sentencia de instancia, que teniendo por desistido al actor de su demanda contra MERCADONA, S.A., estimó su demanda de reclamación de cantidad por realización de horas extraordinarias.
En el caso, en lo que aquí interesa, desestima la Sala de suplicación el motivo de recurso en el que la empresa impugnaba la utilización de la ficta confessio por el Juez de instancia, ello porque el Juzgador no recurre solo a dicha figura, y porque ya la empresa fue advertida de las consecuencias de su incomparecencia.
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- De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El planteamiento en esta sede del debate sobre la utilización de la ficta confessio es una cuestión nueva no abordada en suplicación. Y, como se ha reiterado, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido suscitada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no formulada en la sustanciación de aquella impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
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- En segundo lugar, y, en todo caso, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.
En efecto, la Sala ha señalado que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].
El segundo motivo tiene por objeto determinar la existencia de cesión ilegal a partir de un artificioso razonamiento.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 20-10-2014 (R. 3291/2013 ). Dicha resolución fue dictada en un proceso de despido objetivo por causas productivas acordado tras el cese en la actividad de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA, S.A., a consecuencia de la adjudicación del servicio a otra empresa por parte de AENA. El objeto de la contrata era el "Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar" en el aeropuerto de Alicante.
El Tribunal se plantea el problema de la existencia de cesión ilícita de trabajadores entre AENA y la empresa contratista, decidiendo que sí se ha producido esa cesión ilegal con base en los siguientes hechos: 1º) AENA organizaba el servicio asignando horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para las personas autorizadas; 2º) dicha empresa llevaba un control de idoneidad de los trabajadores en materia de conocimiento de idiomas, por ejemplo, exigía que se dotasen de determinados medios de comunicación o transporte, y la ropa identificativa de AENA; 3º) esta empresa alquilaba los medios informáticos necesarios para el servicio, facturando su utilización; 4º) la empresa contratista tenía asignada una coordinadora que dirigía el trabajo de las demandantes, fijaba los turnos de trabajo, cuadros de vacaciones, concedía permisos y ejercía el poder disciplinario, además de ser la que contactaba diariamente con la directora del expediente designada por la empresa principal que estaba presente en las dependencias durante toda la jornada y supervisaba la actividad, las funciones y el modo en que debían llevarse a cabo. A la vista de tales hechos la Sala IV afirma que la verdadera gestión y dirección empresarial la ejercía AENA.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, las sentencias comparadas deciden sobre distintos supuestos de hecho, así, en la sentencia de contraste se acredita que ambas empresas estaban obligadas a designar un representante durante la jornada laboral en las instalaciones donde debía prestarse el servicio; AENA se reservaba la facultad de comprobar el nivel de idiomas y la adjudicataria debía en otro caso relevar al personal con un nivel inadecuado; en los uniformes debía figurar el anagrama de AENA negándose la posibilidad de que la adjudicataria hiciese algún tipo de publicidad; la empresa principal facilitaba los medios informáticos y la coordinadora de la empresa adjudicataria impartía las directrices "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente"; y nada siquiera parecido consta en la sentencia recurrida, en la que, en primer lugar, lo único acreditado ha sido que el demandante ha figurado de alta en la Seguridad Social de Portugal por la demandada BULVEGA LDA y que dicha empresa mantuvo relación de servicios con INSTALACIONES Y MONTAJES DÁVILA, S.L., para una obra de telefónica en la que el demandante no prestó servicios. Y, en segundo lugar, las razones de decidir de las sentencias tampoco guardan la menor identidad, pues la sentencia recurrida desestima el recurso por su defectuosa formulación, por lo que ninguna contradicción es posible apreciar respecto de la sentencia de contraste que sí resuelve sobre el fondo.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de septiembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de julio de 2016, indicando que debería entrarse a conocer el fondo del asunto obviando el requisito de contradicción, lo que no es admisible.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Sánchez Marquet, en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 97/2015 , interpuesto por D. Jose Daniel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid de fecha 28 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 840/2012 seguido a instancia de D. Jose Daniel contra RADALKI ALQUILER S.L.U., BULVEGA LDA, INSTALACIONES Y MONTAJES DÁVILA S.L., ANDAMIOS IN S.A., HISPANA DE ANDAMIAJES S.A., sobre incapacidad temporal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
