ATS, 7 de Junio de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 1354/2013 seguido a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Marcos , sobre prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 2 de junio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de octubre de 2015, se formalizó por la procuradora Dª Marta Isla Gómez en nombre y representación de D. Marcos , y la asistencia letrada de Dª Mónica Balleste Prats, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, a transcribir literalmente los fundamentos de la sentencia de contraste que considera oportunos y a alegar sobre la compatibilidad de la pensión de viudedad, que nada hace al caso, todo ello sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En estos autos consta que por resolución del INSS de fecha 12-3-2012, se reconoció al demandado el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajador autónomo-intermediario de comercio, con efectos económicos de la fecha, por coxartrosis severa derecha con limitación funcional a la marcha y movilidad de cadera. Alega el INSS que el actor desde el 1-6-2012, consta de alta en el RETA en la actividad económica de intermediarios de comercio, sin que se acredite que haya contratado a un nuevo trabajador desde la declaración de la incapacidad, por lo que solicita se deje sin efecto la resolución de fecha 12-3-2012, que le reconocía el derecho a la prestación de incapacidad permanente total y se condene al actor al reintegro, por el periodo de 12-3-2012 a 30-11-2014, de la cantidad de 13.515,87 €, más las cantidades que indebidamente perciba hasta que la sentencia sea firme. Consta baja en RETA y actividad profesional el 31-3-2013. El INSS en fecha 4-7-2012, ha iniciado expediente de revisión de la incapacidad.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el INSS en revisión de actos declarativos de derechos y reclamación de reintegro de prestaciones indebidas y condena al demandado al reintegro de las prestaciones percibidas por el periodo del 12-6-2012 al 31-3-2013, en la cantidad total de 2.421,81 €.

La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2-6-2015 (R. 1285/2015 ), con auto que desestima la solicitud de aclaración de 10-7- 2015, estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando en parte la sentencia de instancia, declara que la obligación de reintegro del beneficiario demandado por la pensión de incapacidad permanente que se revisó y dejó sin efecto ha de ser correspondiente al periodo 12-3-2012 a 30-11-2014, y por suma global de 13.515,87 €, manteniendo el resto de pronunciamientos.

En suplicación recurre únicamente el INSS, indicando la Sala que constituyó el objeto del proceso exclusivamente determinar si fue correcta o no la resolución administrativa de 12-3-2012, que declaró al trabajador demandado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de intermediario de comercio por cuenta propia, afiliado al RETA, o sí, por el contrario, no lo fue porque el trabajador se encontraba con capacidad para atender aquélla profesión. Para sustentar la incorrección del pronunciamiento porque el trabajador sí podía seguir trabajando en aquélla profesión para la que fue declarado en incapacidad permanente, la Gestora aporta como elemento determinante el hecho de que aquél mantuvo su alta en el RETA y no contrató a tercero para sustituirle en su atención. De este modo, el pronunciamiento que se solicita es si la resolución administrativa que reconoció el derecho fue correcta y si se ha de revocar, o no. El del reintegro es corolario vinculado al éxito de la declaración inicial.

Continúa el Tribunal indicando que la sentencia de instancia consideró que debía revisarse la declaración porque fue incorrectamente emitida con el argumento del mantenimiento del alta en el censo del RETA por el beneficiario, pero luego limita el importe del reintegro exclusivamente al periodo a que aquella se extendió en forma coincidente con el percibo de la pensión. La magistrada pudo valorar que el alta en el RETA era solo formal y desestimar la demanda, reservando el derecho al reintegro por incompatibilidad en el percibo de la pensión y el trabajo; pero una vez que considera que fue impertinente el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, debe establecer como consecuencia necesaria la obligación de la totalidad de cantidades percibidas, salvo las prescritas.

Así las cosas, la Sala de suplicación, partiendo del principio dispositivo del que no puede apartarse, teniendo en cuenta los exclusivos términos en los que se plantea el debate en el recurso, que debe aceptarse porque el beneficiario no lo ha recurrido, entiende que al quedar sin efecto la resolución del INSS de 12-3- 2012, que declaró al trabajador demandado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de intermediario de comercio por cuenta propia, afiliado al RETA, la consecuencia debe ser el reintegro de la total prestación periódica percibida y no prescrita, concretamente la correspondiente al periodo 12-3- 2012 a 30-11-2014 y por suma global de 13.515,87 €.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario demandado y tiene por objeto determinar la declaración de compatibilidad de la pensión de incapacidad y el alta en el RETA.

Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10-3-2014 (R. 6201/2013 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda, deducida contra el beneficiario, sobre reintegro de prestaciones.

En tal caso consta que al trabajador le fue reconocida la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión de socio empresa colocación de suelos, como trabajador autónomo en RETA, por resolución del INSS de 11-2-2011 y efectos del 10-2-2011. En virtud de este reconocimiento causó baja en el RETA el 31-1-2011. Posteriormente, el 1-3-2011, causó alta de nuevo en el RETA para desempeñar funciones de comercial en la misma empresa de la que era socio cuando se le reconoció la incapacidad permanente total. A raíz de este alta el INSS tramitó de oficio expediente de revisión por reanudación de la actividad, dictando resolución el 25-5-2011, acordando "declarar no haber lugar a revisar el grado de incapacidad porque las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día". El 31-5-2011, el INSS dictó nueva resolución acordando "solicitar la modificación del acto administrativo de reconocimiento de la pensión por error en la calificación de grado de incapacidad permanente, con reintegro de las cantidades percibidas indebidamente".

El INSS alega en suplicación que debe revisarse la resolución que declaraba al actor afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de socio empresa colocación de suelos pues no se le puede considerar incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual, existiendo error de diagnóstico, pues el actor tras la declaración continua desempeñando su profesión habitual; y que existe una incompatibilidad entre la prestación que percibe y la profesión que desempeña pues en la fecha de la concesión de la incapacidad permanente total estaba dado de alta como autónomo en la actividad de Revestimiento de Suelos y Paredes y con posterioridad a la concesión de la incapacidad hay nueva alta en el RETA en la misma actividad y sin contratar nuevos trabajadores.

Pero no es estimado por el Tribunal Superior, por cuanto en atención a su propia doctrina, "no cabe revisar una incapacidad permanente por el mero hecho de realizar la misma actividad por cuenta propia, si no concurre una clara mejoría del cuadro patológico que había determinado el reconocimiento de la IPT" (lo que no alega la recurrente); y también se ha señalado que un trabajador autónomo puede autolimitar los niveles de exigencia que serían propios del trabajo por cuenta ajena, de modo que si no es posible modificar la declaración de que las limitaciones físicas le impedían realizar el trabajo habitual en el RETA [no constan], no es menos cierto que las exigencias físicas no son determinantes para la realización de las nuevas tareas. Y tras referir doctrina sobre el particular, concluye que procede desestimar la petición de revisión de la incapacidad permanente total solicitada, pues las funciones de comercial y socio de empresa son distintas y no constan en los hechos probados ni siquiera las premisas de las que la recurrente extrae que las funciones desempeñadas por el actor con posterioridad a la declaración de incapacidad sean idénticas a las que desempeñaba con anterioridad a aquélla. Tampoco se estiman las alegaciones en cuanto a que ha habido error de diagnóstico al no comportar las dolencias que padece incapacidad permanente total para su profesión habitual, por cuanto tras la declaración inicial de incapacidad se inició de oficio expediente de revisión por reanudación de la actividad, en el que se acordó confirmar el grado de incapacidad; y no consta hecho probado alguno del que se infiera que en el momento de la declaración inicial las dolencias que tenía el actor no le impidieran desarrollar el ejercicio de su profesión habitual.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que tanto los hechos acreditados como los debates habidos son muy distintos. En cuanto a los hechos, en la sentencia recurrida al trabajador se le reconoció la prestación por incapacidad permanente total para profesión habitual de trabajador autónomo-intermediario de comercio, y tres meses después consta de alta en el RETA en la actividad económica de intermediarios de comercio, sin que se acredite que haya contratado a un nuevo trabajador desde la declaración de la incapacidad, y sin que en el caso conste que las altas lo eran para actividades distintas; mientras que en la sentencia de contraste, en esencia, ha quedado acreditado que al trabajador le fue reconocida la incapacidad permanente total para la profesión de socio empresa colocación de suelos, como trabajador autónomo en RETA, y tres meses después causó alta de nuevo en el RETA para desempeñar funciones de comercial en la misma empresa de la que era socio cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, entendiéndose que las funciones de socio y de comercial son distintas; y tras la declaración inicial de incapacidad se inició de oficio expediente de revisión por reanudación de la actividad, en el que se acordó confirmar el grado de incapacidad.

En cuanto a los debates, en la sentencia recurrida, habiendo estimado la sentencia de instancia la incorrecta declaración de la incapacidad permanente del trabajador, la Sala de suplicación se ha limitado a resolver en sede de recurso sobre el único extremo sometido por el INSS a su consideración: la consecuencia que debía anudarse al pronunciamiento efectuado en la instancia, que dejaba sin efecto la resolución del INSS de reconocimiento de la incapacidad permanente, y considera que esta debe ser el reintegro del total de prestaciones percibidas por el trabajador. Nada similar se ha planteado en la sentencia de contraste, en la que se ha abordado la compatibilidad entre la prestación y la nueva profesión que desempeña el trabajador, y la revisión misma de la incapacidad permanente total por un posible error de diagnóstico.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida pues nada se concreta sobre dicho extremo en el escrito de recurso.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 10 de marzo de 2016, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.