ATS, 31 de Mayo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 996/14 seguido a instancia de Dª Ramona contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA, FUNDACIÓN MENIÑOS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba sustancialmente la demanda formulada por la actora, declarando la improcedencia del despido y absolviendo a la codemandada Cruz Roja Española.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 26 de junio de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de agosto de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Esperanza Ferreiro Abelairas en nombre y representación de FUNDACIÓN MENIÑOS, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2015 (rec 1233/15 ) confirmatoria de la de instancia que con estimación parcial de la demanda declara la improcedencia del despido de 16/10/2014, con condena en exclusiva a FUNDACIÓN MENIÑOS (empresa entrante) a las consecuencias inherentes, con absolución de la codemandada CRUZ ROJA ESPAÑOLA (empresa saliente).

Consta que la trabajadora ha venido prestando servicios para CRUZ ROJA ESPAÑOLA ininterrumpidamente desde el 3 de marzo de 2000, con categoría de trabajadora social, y a través de diferentes modalidades contractuales, habiendo estado adscrita a varios programas, en unas ocasiones a tiempo parcial. El 15/12/2006 la relación se transformó en indefinida a tiempo completo. Cruz Roja Española venía realizando distintos programas financiados o subvencionados por la Consejería de Bienestar Social y de Igualdad del Principado de Asturias; así el de "familias canguro", "familias voluntarias" y "acogimiento especializado no permanente", estando adscrita al último la demandante. Por su lado, la codemandada Fundación Meniños venía siendo beneficiaria de las subvenciones o financiaciones destinadas a igual programa de acogimiento familiar especializado pero en régimen permanente. Para el año 2013 y 2014 no se convocaron subvenciones pero ambas demandadas siguieron facturando los respectivos servicios. En junio de 2014 la Consejería de Bienestar Social decide licitar contrato del servicio de desarrollo de programas de acogimiento familiar y adopciones especiales por procedimiento abierto de contratación, dividido en 4 lotes. El lote nº 3 - acogimiento especializado, temporal o permanente, de menores con necesidades especiales - se adjudicó a Fundación Meniños, comenzando ésta a ejecutarlo el 16/10/2014. Previamente la Consejería comunica a Cruz Roja Española que con fecha 15/10/2014 finalizaba la ejecución del servicio de acogimiento especializado temporal de menores con necesidades especiales, al ser adjudicado a favor de Fundación Meniños. La empleadora comunica a la trabajadora, la extinción del contrato y la obligación de subrogación de la nueva contratista al amparo del artículo 35 del II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores. Sin embargo, Fundación Meniños se negó a subrogar a la trabajadora.

La Sala de suplicación conoce del recurso interpuesto por la FUNDACIÓN MENIÑOS contra la sentencia de instancia que le condenó en exclusiva a las consecuencias del despido improcedente y que articula en un motivo de revisión fáctica y dos motivos de denuncia jurídica. La Sala desestima todos ellos, argumentando, en lo que ahora interesa, en relación con el salario regulador para calcular la indemnización, que la juzgadora a quo ha tenido en cuenta el salario realmente percibido por la actora y en cuanto a la forma de computar la prestación de servicios a tiempo parcial, se desestima por falta de prueba respecto a lo pretendido. Por lo que se refiere a la obligación de subrogación, resulta que los convenios colectivos propios de una y otra empresa no contienen obligaciones de subrogación, rechazando la recurrente que la trabajadora demandante estuviera incluida en el ámbito de aplicación del II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores . El pliego de cláusulas administrativas para la adjudicación del programa "acogimiento especializado permanente de menores" imponía expresamente al adjudicatario la obligación de atenerse a " lo previsto en el convenio colectivo en materia de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación " (ordinal quinto); remisión que habrá que entender referida al convenio colectivo sectorial pues, una subrogación de este tipo no puede venir impuesta por un convenio de empresa que agota su eficacia entre su propio personal. Por lo que es de aplicación el Art. 35 del II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores relativo a la subrogación empresarial en el caso de sucesión o cambio de titularidad de contratas, y hallándose la trabajadora afecta al programa de "acogimiento especializado temporal de menores" de la Consejería de Bienestar Social, programa que tras el concurso del año 2014 se adjudicó a la Fundación demandada por lo que, una vez que la Cruz Roja ha cumplido con las formalidades que en el precepto se indican, procede la declaración de improcedencia del despido.

2. - Acude la Fundación Meniños en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos, coincidentes con lo denunciado en suplicación. En el primero denuncia indebida aplicación del cálculo del salario diario a tener en cuenta a efectos de la indemnización del despido. En el segundo, vulneración del art 12.4 Estatuto de los Trabajadores (ET ) para la aplicación del calculo indemnizatorio, en lo que se refiere al cómputo de los servicios prestados a tiempo parcial y en el tercero y último, indebida aplicación del art 44 ET .

Como cuestión previa a la resolución del recurso, es preciso atender a lo planteado por el recurrente en su escrito de alegaciones en la que denuncia infracción de las normas y garantías del procedimiento por indebida aplicación del art 225.3 LRJS al considerar que entre las causas de inadmisión de dicho precepto, no está incluida la "falta de contradicción". Ahora bien, esta pretensión no puede tener favorable acogida. Cuando el Magistrado Ponente detecta una causa de inadmisión tiene lugar el denominado "incidente de inadmisión", en el que se acuerda la audiencia al recurrente y al Ministerio Fiscal sobre las causas de inadmisión que pudieran concurrir y que puede terminar en auto de inadmisión. Las causas de inadmisión pueden ser, de nuevo, todas las que afectan a los diversos trámites del recurso y tanto en fase de preparación como de interposición. Ello supone que la relación del art 225. 4 LRJS no se trata de una lista cerrada, y por tanto los incumplimientos son de diversa naturaleza y alcance: falta de legitimación para recurrir, falta de correspondencia entre el escrito de preparación y el de formalización, falta de idoneidad de la sentencia de contraste, falta de contenido casacional por ser la decisión coincidente con la doctrina de la Sala y la falta de contradicción. En este sentido, la falta de contradicción enlaza con la falta de contenido casacional y con la propia finalidad del recurso unificador. Así lo reitera la doctrina de la Sala, según la cual la contradicción es la ratio essendi , el ámbito propio de este particular medio de impugnación ( STS 16-7-2008, R. 2202/2007 ), en el que el Tribunal Supremo no asume la resolución en interés de las partes - ius litigatoris -, sino la defensa del interés superior que significa la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico - ius constitutionis -. La exigencia de contradicción está así vinculada en el 219 LRJS a la propia función del recurso, cuando se señala que éste tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de la contradicción de sentencias ( STS 27-11-2008, R. 3599/2006 ). De ahí que esta exigencia sea presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, y su incumplimiento constituya causa de inadmisión, según el art. 483.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SSTS 16-7-2008, R. 2202/2007 , y 18-7-2008, R. 1192/2007 ).

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal y como se adelantaba en la precedente providencia y se argumenta seguidamente.

2. - Para el primer motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2005 (Rec 2776/2004 ), que aborda la determinación del salario regulador de las indemnizaciones de despido contempladas en el art. 56.1. ET . En concreto, se trata de precisar el período de tiempo que se ha de tener en cuenta para calcular el factor " días de salario " al que se refiere dicho precepto legal. La sentencia no entra a conocer del fondo del asunto, al apreciar la falta de contradicción entre las sentencias comparadas. En todo caso, la ausencia de identidad se apoya en la doctrina jurisprudencial que señala que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales" pues en un caso se han apreciado estas circunstancias especiales y en el otro no.

   En el supuesto que nos ocupa no existe contradicción ni la sentencia invocada de contraste es idónea porque no contiene un pronunciamiento distinto sobre el mismo objeto ya que ni siquiera existe ese pronunciamiento en su parte dispositiva. En efecto, así como la sentencia recurrida argumenta y se pronuncia sobre la forma de cálculo del salario diario a efectos de determinar el importe de la indemnización por despido improcedente, en la de contraste no se contiene doctrina contraria ni hace pronunciamiento contradictorio pues se limita a desestimar aquel recurso por falta de contradicción y sin resolver, por tanto, el fondo del asunto-. Como dice nuestro Auto de 21 de abril de 2005 (Rec. 2806/04 ), y 26 de octubre de 2007 (Rec 534/07 ) cuando en una sentencia se resuelve sobre el fondo del asunto y en la otra se estima falta de contradicción, no existe en ésta pronunciamiento sobre el fondo susceptible de ser comparado con la de la sentencia impugnada.

   En todo caso, se pone de relieve que la sentencia recurrida resuelve con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, también contemplada en la contraste para analizar la falta de contradicción y a la que se remite, para fijar un salario regulador a efectos de despido de 53,43 euros, en atención al realmente percibido por la demandante. El salario diario pactado ascendía a 36,38 euros, y también la realización de una jornada media semanal de 29,375 horas trabajadas, y no las 20 pactadas en el contrato.

3. - En el segundo motivo denuncia infracción de los arts 12.4 d ) y 56 ET en relación con el computo del tiempo efectivamente trabajado para determinar el calculo de la indemnización por despido.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 8 de marzo de 2005 (Rec 60/05 ) en la que consta que la trabajadora ha prestado servicios en virtud de distintos contratos de duración determinada a tiempo parcial, el primero de ellos de 3/7/2000. La empresa demandada procedió al despido de la actora, con efectos del 30/9/2004, fecha en la que, reconociendo la improcedencia de despido, procedió a consignar en la cuenta del Juzgado la cifra de 2825'33 euros en concepto de indemnización, conforme a los cálculos contenidos en la carta de despido, teniendo en cuenta para esos cálculos los días efectivamente trabajados durante el tiempo de duración de la relación laboral. No se discute que la antigüedad de la trabajadora demandante en la empresa ha de computarse desde el día 3/7/2000, centrándose la cuestión litigiosa en determinar cómo se deben computar los periodos trabajados a tiempo parcial. La sentencia, sostiene que debe computarse solo la parte proporcional a los días efectivamente trabajados y quedando estos acreditados, se acomoda la indemnización a los mismos.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados, aun cuando en ninguno de los supuestos se discuta que la antigüedad a considerar es la del 1 er contrato temporal suscrito, siendo la cuestión planteada la forma de computo de los periodos trabajados a tiempo parcial; esto es, si ha de computarse todo el período transcurrido entre el inicio de la prestación y el final de la misma, o solo la parte proporcional a los días efectivamente trabajados.

   Ahora bien, en la sentencia recurrida la trabajadora, ha venido trabajando de forma ininterrumpida desde el año 2000 para la empresa con sucesivos contratos temporales, habiendo estado adscrita a varios programas, en unas ocasiones a tiempo parcial y desde el año 2006 a tiempo completo. En suplicación la empresa sostiene que debe computarse solo la parte proporcional a los días efectivamente trabajados que, en el presente caso, ascenderían a 4.292 días. Ahora bien resulta que la empresa " no ha solicitado ni hecho constar en las revisiones postuladas los periodos de tiempo en los que la trabajadora habría permanecido en situaciones de desempleo, lo cierto es que tampoco explica ni razona el número de horas de trabajo en que consistía la prestación de servicios durante las diferentes etapas del contrato para llegar a la conclusión de que debe ser la expresada cifra de 4.292 días la que ha de tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización, y no siendo función de la Sala el suplir la inacción o inhabilidad de las partes, rompiendo el necesario equilibrio procesal y contrariando el principio constitucional de tutela judicial efectiva, solo a ella habría de perjudicar tal falta de rigor ". Es decir, en este caso la demandada no acreditó el origen ni a que se correspondían los días que se pretendían computar. Por otra parte, el resto de las argumentaciones que efectúa la sentencia para desestimar el motivo, son a mayor abundamiento. Esta Sala tiene declarado que las declaraciones o conclusiones constitutivas de "obiter dicta" carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias que prevé el art. 219 LRJS ( STS de 22 de septiembre del 2005 (rec. nº 3454/2004 ), 23 de marzo del 2005 (rec. nº 5344/2003 ) y 26 de abril del 2004 (rec. nº 2098/2003 ).

   Sin embargo, en la sentencia de contraste, consta acreditado los diferentes periodos en que la actora prestó servicios a tiempo parcial y los porcentajes de reducción de jornada en cada caso, habiendo calculado la empresa demandada, conforme a dicha doctrina, la indemnización por despido que correspondía a la trabajadora despedida, sin que se haya discutido la exactitud de las cantidades ni de los cálculos que se contienen en el mismo.

4. - Finalmente, en el tercer motivo y relativo a la aplicación indebida del art 44 ET invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de enero de 2003 (rec 5557/02 ) que con revocación de la de instancia y manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condena en exclusiva a TECNOCONTRIOL SA.- empresa saliente - a las consecuencias inherentes, con absolución de la entrante- INTEGRA MGSI-. El demandante, prestó servicios por cuenta de la empresa Tecnocontrol, SA, desde el 25/10/1999 en virtud de un contrato de obra y servicio determinado siendo su objeto "introducción de datos y puesta en marcha del centro de datos de mantenimiento en el hospital", con la categoría profesional de auxiliar administrativa, en el centro de trabajo ubicado en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela. La empleadora celebró un contrato con el Complejo Hospitalario de Santiago en fecha 29/12/1999 para la realización de trabajos de apoyo en la conducción y mantenimiento del Hospital con una duración de cinco meses, que fue sucesivamente prorrogado. En fecha 28/11/2001, la Dirección del Complejo Hospitalario, comunica a la empresa adjudicataria que "el servicio a se extingue por vencimiento de su plazo de vigencia, el próximo día 28 de noviembre de 2.001." y, en el 4/12 se le comunica que no es la nueva adjudicataria. El actor, conjuntamente con otros trabajadores de obra y servicio, se les comunica la extinción de sus contratos con fecha 28/11/2001. El 1/12/2001, el Complejo Hospitalario suscribió contrato con la empresa "Integra MGSI, SA" para el mantenimiento de sus distintas modalidades, la conservación y la reparación de los equipos de e instalaciones del hospital de Conxo y Clínico Universitarios.

   Tampoco en este motivo cabe apreciar la contradicción pues los supuestos fácticos y el alcance de los debates no son homogéneos y ellos sobre la base de contratas diferentes, sujetas a especiales condiciones. En efecto, en la sentencia de contraste el trabajador estaba vinculado a la empresa mediante un contrato de obra y servicio determinado, de fecha 25/10/1999, con objeto de "introducción de datos y puesta en marcha del centro de datos de mantenimiento en el hospital". Sin embargo, la contrata, a cuya finalización se vincula la extinción del contrato del trabajador, es posterior al contrato temporal. Tratándose de una relación laboral que comenzó antes de la contrata a la que no puede vincularse, se estima que la decisión de la empleadora debe calificarse de despido improcedente, asumiendo aquella las consecuencias del mismo. Además, se valora que no se producido la transmisión a la nueva concesionaria, de los elementos patrimoniales que configuran la estructura u organización empresarial básica para la explotación, siendo de resaltar que "...el soporte patrimonial de la propia actividad viene constituido por los medios que pertenecen al Servicio Galego de Saude..."; descartándose la sucesión de plantilla. Tampoco la subrogación empresarial viene impuesta por el pliego de condiciones.

   En la sentencia recurrida, se trata de una trabajadora indefinida a tiempo completo desde el año 2006. En este caso, el debate se centra en analizar el alcance del pliego de cláusulas administrativas para la adjudicación del programa "acogimiento especializado permanente de menores", al que estaba adscrita la actora y en la que se imponía expresamente al adjudicatario la obligación de atenerse a "l o previsto en el convenio colectivo en materia de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación". Tras una profusa labor argumental la Sala concluye que la remisión se debe entender referida al convenio colectivo sectorial - II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores - descartando que la subrogación esté referida a los convenios de empresa que agotan su eficacia entre su propio personal. El art 35 del convenio del sector regular la subrogación del personal que se estima de aplicación aunque cada una de las empresas cuenta con un convenio colectivo propio y diferenciado del sectorial, en aplicación del Art. 3 de la propia norma paccionada que resuelve los conflictos de concurrencia entre convenios. En este caso y a diferencia de la sentencia de contraste, la subrogación empresarial viene impuesta por una doble vía, en primer lugar porque así se impuso en el pliego de cláusulas administrativas que rigió el proceso de adjudicación de la contrata, y, en segundo lugar, porque así se especifica en el convenio colectivo de aplicación en calidad de norma mínima no contradicha por el convenio colectivo de empresa.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.