ATS, 25 de Abril de 2016

La representación procesal de D. Constantino y de "Sheriff González, S.L." presentó el día 24 de junio de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 21/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1923/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de julio de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de D. Constantino y de "Sheriff González, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de julio de 2014 personándose en calidad de recurrente. La procuradora D.ª Rosa Martínez Virgili, en nombre y representación de "Inversiones Paduana, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de septiembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. Gumersindo Luis García Fernández, en nombre y representación de "Mola 15, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de septiembre de 2014 personándose en calidad de parte recurrida. La procuradora D.ª Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de "Banco Popular Español, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de septiembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 2 de marzo de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 18 de marzo de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. Las partes recurridas, mediante escritos de fechas 10, 15 y 21 de marzo de 2016 se han manifestado conformes con las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte actora, compradora, hoy recurrente, ejercita acción de resolución por incumplimiento de los contratos compraventa de las viviendas de la planta tercera del inmueble sito en la calle Príncipe de Vergara n.º 15 de Madrid, así como de ocho plazas de garaje sitas en el mismo inmueble. Dicha compraventa tuvo lugar mediante contrato de fecha 22 de marzo de 2006, suscrito con Inversiones "Paduana, S.A.", quien a su vez las había adquirido de "Mola 15, S.L.", promotora de las obras, en fecha 17 de octubre de 2005. La parte demandada se opuso a la demanda, formulando a su vez reconvención solicitando la resolución de los contratos por incumplimiento de la parte actora compradora al no haber abonado el precio de venta acordado y la condena de hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta conforme a lo pactado para caso de incumplimiento del comprador.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros al haberse fijado en la cantidad de 5.096.637,38 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en doce motivos.

En el motivo primero , al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Argumenta la parte recurrente que el retraso de cuatro años en dictarse sentencia de primera instancia por el juzgado de primera instancia suponen unas dilaciones indebidas que le han privado de obtener una resolución fundada en derecho. Apoya tal afirmación en que ante la situación financiera de "MOLA 15, S.L.", la cancelación de las garantías, la tardanza en resolver, una sentencia favorable a dicha parte hubiera sido de difícil e imposible ejecución , siendo lo más fácil, aunque también lo más injusto, privar a la compradora de su derecho a recuperar las cantidades entregadas a cuenta de operación malograda.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 436.1 de la LEC , así como el artículo 11.3 de la LOPJ . Basa tal motivo la parte recurrente en que la sentencia de primera instancia se dictó sin haberse concluido la tramitación del procedimiento. Apoya el motivo en la indebida tramitación de la diligencia final solicitada en su momento por la parte hoy recurrente consistente en requerir al Ayuntamiento de Madrid para la aportación de las actas de obra comprendidas en el libro del edificio con las que existían graves discrepancias. El Ayuntamiento remitió documentos diferentes, requiriéndose la correcta tramitación del requerimiento practicado, que no obtuvo respuesta, ocasionándole indefensión.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 3º de artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 271.2 y 436 de la LEC . La parte demandada Inversiones Paduana S.L. presentó en fecha 11 de febrero de 2013 documento cuando el juicio se había celebrado el 10 de abril de 201, respecto al cual no se dio traslado a la recurrente lo que le originó indefensión.

En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de del artículo 24.1 de la CE , así de los artículos 218.1 y 2 de la LEC , y 6.1 de CEDH . Basa la parte recurrente tal motivo en la existencia de incongruencia por error patente y, subsidiariamente, por falta de motivación en cuanto a la denuncia de la recurrente de los retrasos producidos en la obra. Más en concreto señala que el primer requerimiento al efecto de esta parte no se produce en la fecha señalada por la Audiencia el 13 de febrero de 2009, como acreditan los documentos señalados como 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del escrito de demanda.

En el motivo quinto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24.1 de la CE , así como la de los artículos 218.1 y 2 de la LEC y 120.3 de la CE .. Denuncia la parte recurrente la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la pretensión relativa a la condena de "INVERSIONES PADUANA, S.A.". Señala la recurrente que la sentencia recurrida en ningún momento se refiere a esa pretensión de condena pese a ser objeto del recurso de apelación, incurriendo en defecto de incongruencia omisiva o, en su caso, de total ausencia de motivación.

En el motivo sexto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24.1 de la CE , así como de los artículos 218.1 y 2 de la LEC y 120.3 de la CE . Denuncia la parte recurrente la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación en cuanto a la pretensión de condena del Banco Pastor como Garante mediante aval de las cantidades entregadas a cuenta.

En el motivo séptimo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , así como de los artículos 218.1 y 2 de la LEC y 120.3 de la CE . Denuncia la parte recurrente la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación en cuanto a lo relativo a la inexistencia de garantías para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por "MOLA 15, S.L." con el consiguiente incumplimiento de sus obligaciones.

En el motivo octavo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE . Denuncia la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de una póliza de seguro en garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta. En concreto se señala que la sentencia recurrida dejó sin respuesta la cuestión relativa a la falta de entrega a los hoy recurrentes de las garantías exigidas legalmente para garantizar las cantidades entregadas a cuenta en la compraventa de inmuebles destinados a vivienda. La sentencia recurrida tan solo declara que Mola 15 contrato y pago una póliza colectiva en sustitución del aval, pero lo que en modo alguno se ha acreditado es que dicha póliza estuviera a disposición de los hoy recurrentes.

En el motivo noveno, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , así como del artículo 218 de la LEC y del artículo 120.3 de la CE . Denuncia la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación de la sentencia recurrida en relación a la inexistencia de incumplimiento imputable a los compradores, hoy recurrentes.

En el motivo décimo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , así como del artículo 218 de la LEC y del artículo 120.3 de la CE . Denuncia la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación de la sentencia recurrida en relación a la razón jurídica de la apropiación por "MOLA 15, S.L." de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de los garajes. Señala la recurrente que la sentencia de instancia consideró irrelevantes las discrepancias entre las partes en relación a si se firmó o no el contrato de los garajes porque la realidad de la compraventa no resulta discutida y reconoce a Mola 15 la posibilidad de hacer suya la mitad de la cantidad entregada y no hace mención alguna al resto que esta parte si había reclamado y no la parte contraria. La Audiencia Provincial, no contiene pronunciamiento al respecto.

En el motivo undécimo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando la vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a prueba de la razón de los retrasos producidos en la tramitación de la licencia de primera ocupación. Afirma que de la abundante prueba documental practicada, a cuyo examen procede, queda acreditada la absoluta negligencia de "MOLA 15, S.L." en la obtención de la licencia de primera ocupación.

Por último, en el motivo décimo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , así como del artículo 218.1 y 2 de la LEC y del artículo 6.1 del CEDH . Denuncia la incongruencia por error patente y, subsidiariamente, la falta de la motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la pretensión de restitución de las letras de cambio entregadas para la compra de plazas de garaje. Apoya tal afirmación en que se declara en la sentencia recurrida que no existe prueba de entrega de los referidos cambiales cuando consta en las actuaciones prueba documental que acredita lo contrario.

El recurso de casación se articula en nueve motivos.

En el motivo primero, tras citar como infringidos los artículos 1091 , 1256 y 1257 del C. Civil , se alega la existencia de error en la sentencia recurrida en cuanto a la determinación de la fecha pactada para la entrega de las viviendas. En concreto se señala que el contrato que vincula a la promotora frente a los compradores, inicialmente Inversiones Paduana y luego los hoy recurrentes, es el contrato de 17 de octubre de 2005, pues el contrato de subrogación fue suscrito exclusivamente por inversiones Paduana y los hoy recurrentes, limitándose Mola 15 a aceptar la subrogación. En consecuencia la fecha de entrega de las viviendas era la de 16 de marzo de 2007 y no como afirma la sentencia recurrida la de 22 de marzo de 2008 .

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1124 del Código Civil , en relación con los artículos 1091 y 1258 del C. Civil y el artículo 3 de la Ley 57/1968 , se alega que siendo la fecha de entrega pactada la de 16 de marzo de 2007, existe un retraso de 31 meses en la entrega, existiendo un claro incumplimiento de las obligaciones de los demandados lo que justifica la resolución del contrato a instancias del comprador.

En el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 6.2 del C. Civil , en relación con el artículo 7.1 del mismo cuerpo legal , se alega que no existen actos que puedan comportar la renuncia de la hoy recurrente al ejercicio de la facultad de resolución sino todo lo contrario. Concluye que no existe una renuncia expresa a sus derechos y afirmar lo contrario supone una actuación contra los propios actos del hoy recurrente.

En el motivo cuarto, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1124 del Código Civil , en relación con los artículos 1091 y 1258 del mismo cuerpo legal , así como de la jurisprudencia sobre la base del negocio, se alega el incumplimiento de la promotora de su obligación de permitir la libre subrogación en el préstamo hipotecario y garantizar la financiación de la compra.

En el motivo quinto, tras citar como precepto legal infringido el articulo 1124 del Código Civil , así como el articulo 3, en relación con los artículos 1 , 2 y 7, de la Ley 57/68 , argumenta el incumplimiento de la demandada como consecuencia de la inexistencia de garantías para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

En el motivo sexto, tras citar como precepto infringido el artículo 1822 del Código Civil , en relación con los artículos 1137 , 1144 y 1528 del mismo cuerpo legal , así como de la jurisprudencia sobre el aval a primer requerimiento, se alega la existencia de error en la sentencia recurrida al desestimar la demanda dirigida contra el Banco Pastor que canceló unilateralmente un aval en garantía del cumplimiento puntual de la obligación, por acuerdo con el deudor principal y sin el consentimiento del acreedor. Apunta que faltando el consentimiento del hoy recurrente esa cancelación no libera al avalista del incumplimiento de la obligación autónoma e independiente frente al beneficiario por lo que Banco Pastor debe responder del pago que en su día reclamaron los hoy recurrentes.

En el motivo séptimo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1091 , 1258 , 1278 y 1124 del C.Civil , se alega que Inversiones Paduana pactó con la recurrente una condición resolutoria del contrato, que produciría sus efectos si las viviendas no entregaban en el plazo de dos años, salvo que mediara prórroga, no existiendo prueba alguna que existiera una prórroga que justificase el retraso.

En el motivo octavo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1124 del C. Civil , en relación con el articulo 1100 del mismo cuerpo legal y la doctrina que los interpreta, alega la falta de legitimación del contratante incumplidor, "Mola 15, S.L." para pedir la resolución del contrato.

Por último, en el motivo noveno, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1123 , 1124 , 1295 , 1303 , 1308 y 1859 del C.Civil , se alega la procedencia de la devolución al recurrente de las cantidades entregadas a cuenta del pago de la compra venta frustrada dado el incumplimiento de las demandadas y el cumplimiento de la recurrente.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

1. El motivo primero no puede prosperar. La parte recurrente denuncia la existencia de dilaciones indebidas por el retraso de cuatro años en dictarse sentencia de primera instancia lo que le ha privado de obtener una resolución fundada en derecho.

   Esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2014, recurso nº 2122/2012 , sostiene que "el recurso extraordinario por infracción procesal no es el cauce para lograr del tribunal un pronunciamiento sobre la posible vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, previsto en el art. 24.2 CE , si con ello se pretende algo distinto que la nulidad de la resolución, como de hecho ocurre en este caso.".

   En cualquier caso, debe recordarse que constituye doctrina constitucional que para que proceda la reparación del vulnerado derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas es necesario que previamente se haya hecho valer tal circunstancia ante el propio órgano jurisdiccional que incurrió en ellas, solicitando la supresión de las dilaciones y pretendiendo la próxima e inmediata conclusión del proceso, con agotamiento, incluso, de los recursos disponibles y ello en virtud de deber de colaboración que comporta a la parte y a al vista de que la relación jurídico procesal es intersubjetiva e implica no sólo cargas procesales sino derechos y deberes entre las partes intervinientes en el proceso ( SSTC 224/1991, de 25 de noviembre , 73/1992, de 13 de mayo , 20/1995, de 24 de enero , 103/2.000, de 10 de abril , y 153/2.005, de 6 de junio ).

   Pues bien, examinadas las actuaciones resulta que ninguna queja o alegación sobre las dilaciones indebidas se hizo valer ante el juez de primera instancia, planteando la cuestión por primera vez en el recurso de apelación, faltando por tanto el primer presupuesto necesario para que la infracción ahora alegada prospere.

2. En el motivo segundo, se alega que la sentencia de primera instancia se dictó sin haberse concluido la tramitación del procedimiento. Apoya tal afirmación en la indebida tramitación de la diligencia final solicitada en su momento por la parte hoy recurrente consistente en requerir al Ayuntamiento de Madrid para la aportación de las actas de obra comprendidas en el libro del edificio con las que existían graves discrepancias. El Ayuntamiento remitió documentos diferentes, requiriéndose la correcta tramitación del requerimiento practicado, que no obtuvo respuesta, ocasionándole indefensión.

   En el motivo tercero se alega que la parte demandada, Inversiones Paduana S.L. presentó en fecha 11 de febrero de 2013 documento cuando el juicio se había celebrado el 10 de abril de 201, respecto al cual no se dio traslado a la recurrente lo que le originó indefensión. En ambos casos considera que dicha documental era imprescindible.

   Dado que en ambos motivos se denuncia la existencia de irregularidades formales que el recurrente afirma le ocasionan indefensión procede su tratamiento conjunto.

   Los motivos no pueden prosperar. Debe recordarse que el artículo 469.2 de la LEC exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia en que se hubiere cometido y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega.

   En el presente caso se debe afirmar la ausencia de los dos requisitos mencionados, del primero, al no quedar constancia de haberse agotado los medios procesales para lograr la subsanación de las faltas denunciadas, pues basta examinar las actuaciones para comprobar que esos documentos que se consideran imprescindibles y que afirma le originaron indefensión, sin explicar en concreto en que consiste esa indefensión, no fue reiterada su reclamación o traslado en el escrito de interposición del recurso de apelación mediante la articulación de la petición de práctica de prueba en esa segunda instancia, con la consecuencia de que dicha parte no agotó los medios procesales que tenía a su alcance para remediar el supuesto defecto procesal que afirma le produce indefensión, lo que, a su vez, conlleva la inexistencia de indefensión alguna para la recurrente, debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional ha precisado que no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).

   A tales efectos debe recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante ha de ser, además, una indefensión material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 155/88 , 145/90 , 188/93 , 185/94 , 1/96 y 89/97 , entre otras), lo cual impone a la parte que alega su producción actuar con la debida diligencia en el proceso para la defensa de sus derechos ( SSTC 48/90 , 153/93 y 99/97 , entre otras), de forma que encontrándose frente a una transgresión de normas de procedimiento que le pueda sumir en indefensión, tal deber de diligencia le obliga a observar una conducta activa, denunciando la falta cometida y empleando los medios de recurso que el ordenamiento jurídico le brinda para poner fin a dicha irregular situación, sin que, por el contrario, pueda aprovecharse de su propia pasividad denunciando en casación la indefensión que dice producida durante las instancias, y de ahí que el art. 469.2 la LEC exija para la viabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, y que si se hubiese producido en la primera se reproduzca en la segunda, supuesto que no ocurre en el presente caso.

3. En e l motivo cuarto se denuncia la existencia de incongruencia por error patente y, subsidiariamente, por falta de motivación en cuanto a la denuncia de la recurrente de los retrasos producidos en la obra. Más en concreto señala que el primer requerimiento al efecto de esta parte no se produce en la fecha señalada por la Audiencia el 13 de febrero de 2009, como acreditan los documentos señalados como 8,9,10,11, 12 y 13 del escrito de demanda.

   En el motivo quinto se denuncia la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la pretensión relativa a la condena de "Inversiones Paduana, S.A.". Señala la recurrente que la sentencia recurrida en ningún momento se refiere a esa pretensión de condena pese a ser objeto del recurso de apelación, incurriendo en defecto de incongruencia omisiva o, en su caso, de total ausencia de motivación.

   En el motivo sexto se denuncia la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la pretensión de condena del Banco Pastor como Garante mediante aval de las cantidades entregadas a cuenta.

   En el motivo séptimo se denuncia la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a lo relativo a la inexistencia de garantías para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por "Mola 15, S.L." con el consiguiente incumplimiento de sus obligaciones.

   En el motivo noveno se denuncia la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación de la sentencia recurrida en relación a la inexistencia de incumplimiento imputable a los compradores, hoy recurrentes.

   En el motivo décimo se denuncia la incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la falta de motivación de la sentencia recurrida en relación a la razón jurídica de la apropiación por "Mola 15, S.L." de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de los garajes. Señala la recurrente que la sentencia de instancia consideró irrelevantes las discrepancias entre las partes en relación a si se firmó o no el contrato de los garajes porque la realidad de la compraventa no resulta discutida y reconoce a Mola 15 la posibilidad de hacer suya la mitad de la cantidad entregada y no hace mención alguna al resto que esta parte si había reclamado y no la parte contraria. La Audiencia Provincial, no contiene pronunciamiento al respecto.

   En el motivo décimo segundo, se denuncia la incongruencia por error patente y, subsidiariamente, la falta de la motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la pretensión de restitución de las letras de cambio entregadas para la compra de plazas de garaje. Apoya tal afirmación en que se declara en la sentencia recurrida que no existe prueba de entrega de los referidos cambiales cuando consta en las actuaciones prueba documental que acredita lo contrario.

   Dado que en todos los motivos señalados se denuncia la existencia de incongruencia y, subsidiariamente, de falta de motivación se procede a su tratamiento conjunto.

   Los motivos no pueden prosperar. Basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma no adolece de incongruencia alguna, estando suficientemente motivada, señalando las cuestiones suscitadas en la demanda y procediendo a dar contestación a las mismas.

   Más en concreto dicha resolución, confirmando la sentencia de primera instancia, a la cual se remite en varias ocasiones y tras la valoración conjunta de la prueba, concluye que la fecha de entrega de la vivienda pactada fue la de 22 de marzo de 2008 habida cuenta que no hubo oposición alguna al respecto por la parte actora pese a su conocimiento. Añade que, en cualquier caso, con independencia de la fecha de entrega pactada, si bien existió un retraso en la entrega, resulta probado que la demora y dilación en la finalización y entrega de las viviendas fue consentida por las partes demandantes. Apoya tal afirmación en las manifestaciones del arquitecto, así como en la documental aportada. Igualmente señala, tras la valoración probatoria, la inexistencia de prueba sobre los problemas de financiación alegados por la demandante, añadiendo que, en cualquier caso, "Mola 15, S.L." no podía garantizar la subrogación de los futuros compradores en la hipoteca preexistente puesto que la subrogación del deudor requiere indefectiblemente la aprobación del acreedor, siendo el banco quien debe tomar la decisión a la vista de las circunstancias económicas de quien pretende la subrogación, indicando la sentencia de primera instancia, a la que se remite la sentencia recurrida, la inexistencia de prueba alguna de que los compradores interesaran de Mola 15 la realización de cualquier gestión en tal sentido. Del mismo modo se establece en la sentencia de primera instancia, a la que igualmente se remite la sentencia de apelación, la falta de responsabilidad del Banco Pastor, el cual denegó la financiación del Sr. Constantino por su falta de capacidad económica. Se afirma la buena fe del Banco, señalando que el aval fue cancelado por decisión del beneficiario y el garante. Niega igualmente el incumplimiento alegado por los recurrentes de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante la entrega de avales, señala que Mola 15 contrató y pago una póliza colectiva en sustitución del aval, lo que fue puesto a disposición de los demandantes, añadiendo que, en cualquier caso tal cuestión se plantea una vez que el edificio y las viviendas están construidas, careciendo ya de fundamento. Igualmente considera, a la vista de la prueba practicada, que no consta la entrega de las cambiales que se afirman entregadas para el pago de los garajes. En consecuencia tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación consideran probado que no hubo incumplimiento alguno del contrato por las demandadas y si por la parte compradora, con las consecuencias inherentes a tal incumplimiento, y que fueron objeto de pacto entre las partes, remitiéndose la sentencia de apelación a lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, a saber, que en caso de incumplimiento del comprador la vendedora tendría derecho a hacer suyas las cantidades recibidas a cuenta del contrato, tal y como pactaron las partes y se solicita en la reconvención.

   Por lo expuesto no puede hablarse de incongruencia omisiva o de falta de motivación de la sentencia en relación con la fecha de entrega de las viviendas, la pretensión relativa a la condena de "Inversiones Paduana, S.A.", la pretensión de condena del Banco Pastor como Garante mediante aval de las cantidades entregadas a cuenta., en cuanto a lo relativo a la inexistencia de garantías para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por "Mola 15, S.L." con el consiguiente incumplimiento de sus obligaciones, el incumplimiento imputable a los compradores, la razón jurídica de la apropiación por "Mola 15, S.L." de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de los garajes y sobre la prueba de la entrega de las cambiales, pues a tales cuestiones se da respuesta expresa por la sentencia recurrida al fijar como fecha de la entrega el 22 de marzo de 2008 , al concluir que el incumplimiento fue imputable a la actora y no a las demandadas, incluida "Inversiones Paduana, S.A.", al haber consentido las demandantes el retraso en la entrega de las obras, así como la inexistencia de incumplimiento por los demandados de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante la entrega de avales, señalando que Mola 15 contrató y pago una póliza colectiva en sustitución del aval, añadiendo que en cualquier caso tal cuestión se plantea una vez que el edificio y las viviendas están construidas, careciendo ya de fundamento, la falta de prueba de entrega de las cambiales para el pago de las plazas de garaje, concluyendo que no hubo incumplimiento alguno del contrato por las demandadas y si por la parte compradora, con las consecuencias inherentes a tal incumplimiento y que fueron objeto de pacto entre las partes, remitiéndose a lo dispuesto en la sentencia de instancia, a saber, que en caso de incumplimiento del comprador la vendedora tendría derecho a hacer suyas las cantidades recibidas a cuenta del contrato en relación con las viviendas y el 50% del importe recibido en relación con las plazas de garaje al haberse pactado expresamente entre las partes.

   Dado el planteamiento de los presentes motivos conviene recordar que es doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 32/96 , que cita las SSTC 159/89 , 109/92 , 22/94 y 28/94 ; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo ( SSTC 28/94 , 153/95 y 32/96 ; STS 20-3-97 , que cita las anteriores). Y en una línea más concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella ( SSTS 174/87 , 24/96 y 115/96 ).

   Pues bien, en el presente caso la sentencia recurrida no incurren en incongruencia alguna y cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución , según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional, al permitir conocer las razones por las cuales se ha desestimado el recurso de apelación de la parte hoy recurrente tras el análisis de la prueba practicada, dando una respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, exponiendo las causas o razones que justifican el fallo de la Sentencia, cosa distinta es que dicha parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia o la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

   Y que esto es así resulta más que evidente por cuanto no obstante denunciar la incongruencia y la falta de motivación de la sentencia a continuación se procede a examinar la prueba practicada, siendo doctrina reiterada de esta Sala recogida, entre otras, en la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), que no cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia. Tales sentencias proclaman que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ».

4. En el motivo octavo se denuncia la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de una póliza de seguro en garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

   En el motivo undécimo, se denuncia la vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a prueba de la razón de los retrasos producidos en la tramitación de la licencia de primera ocupación. Afirma que de la abundante prueba documental practicada, a cuyo examen procede, queda acreditada la absoluta negligencia de "MOLA 15, S.L." en la obtención de la licencia de primera ocupación.

   Habida cuenta que en ambos motivos se denuncia la errónea valoración de la prueba procede su examen conjunto.

   Los motivos no pueden prosperar. Lo realmente pretendido por la parte recurrente a lo largo de todo el recurso extraordinario por infracción procesal, no solo a través de estos motivos específicamente destinados a la valoración probatoria, es una revisión de todo el acervo probatorio, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

   Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes).

   A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad no concurrente en el presente caso si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión..

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).

La parte recurrente, a través de los nueve motivos en que se articula el recurso de casación, parte del incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada y el cumplimiento de sus obligaciones.

Más en concreto afirma que el contrato que vincula a la promotora frente a los compradores, inicialmente Inversiones Paduana y luego los hoy recurrentes, es el contrato de 17 de octubre de 2005, pues el contrato de subrogación fue suscrito exclusivamente por inversiones Paduana y los hoy recurrentes, limitándose Mola 15 a aceptar la subrogación. En consecuencia la fecha de entrega de las viviendas era la de 16 de marzo de 2007 y no como afirma la sentencia recurrida la de 22 de marzo de 2008 . Añade que siendo la fecha de entrega pactada la de 16 de marzo de 2007, existe un retraso de 31 meses en la entrega, existiendo un claro incumplimiento de las obligaciones de los demandados lo que justifica la resolución del contrato a instancias del comprador. Igualmente apunta que no existen actos que puedan comportar la renuncia de la hoy recurrente al ejercicio de la facultad de resolución sino todo lo contrario. Concluye que no existe una renuncia expresa a sus derechos y afirmar lo contrario supone una actuación contra los propios actos del hoy recurrente. También se alega el incumplimiento de la promotora de su obligación de permitir la libre subrogación en el préstamo hipotecario y garantizar la financiación de la compra así como el incumplimiento de la demandada como consecuencia de la inexistencia de garantías para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Apunta también la existencia de error en la sentencia recurrida al desestimar la demanda dirigida contra el Banco Pastor que canceló unilateralmente un aval en garantía del cumplimiento puntual de la obligación, por acuerdo con el deudor principal y sin el consentimiento del acreedor. Apunta que faltando el consentimiento del hoy recurrente esa cancelación no libera al avalista del incumplimiento de la obligación autónoma e independiente frente al beneficiario por lo que Banco Pastor debe responder del pago que en su día reclamaron los hoy recurrentes. Asimismo argumenta que Inversiones Paduana pactó con la recurrente una condición resolutoria del contrato, que produciría sus efectos si las viviendas no entregaban en el plazo de dos años, salvo que mediara prórroga, no existiendo prueba alguna que existiera una prórroga que justificase el retraso, alegando también la falta de legitimación del contratante incumplidor, "Mola 15, S.L." para pedir la resolución del contrato. Finalmente señala la procedencia de la devolución al recurrente de las cantidades entregadas a cuenta del pago de la compraventa frustrada dado el incumplimiento de las demandadas y el cumplimiento de la recurrente.

La sentencia recurrida, confirmando la sentencia de primera instancia, a la cual se remite en varias ocasiones y tras la valoración conjunta de la prueba, concluye que la fecha de entrega de la vivienda pactada fue la de 22 de marzo de 2008 habida cuenta que no hubo oposición alguna al respecto por la parte actora pese a su conocimiento. Añade que, en cualquier caso, con independencia de la fecha de entrega pactada, si bien existió un retraso en la entrega, resulta probado que la demora y dilación en la finalización y entrega de las viviendas fue consentida por las partes demandantes. Apoya tal afirmación en las manifestaciones del arquitecto, así como en la documental aportada. Igualmente señala, tras la valoración probatoria, la inexistencia de prueba sobre los problemas de financiación alegados por la demandante, añadiendo que, en cualquier caso, "Mola 15, S.L." no podía garantizar la subrogación de los futuros compradores en la hipoteca preexistente puesto que la subrogación del deudor requiere indefectiblemente la aprobación del acreedor, siendo el banco quien debe tomar la decisión a la vista de las circunstancias económicas de quien pretende la subrogación, indicando la sentencia de primera instancia, a la que se remite la sentencia recurrida, la inexistencia de prueba alguna de que los compradores interesaran de Mola 15 la realización de cualquier gestión en tal sentido. Del mismo modo se establece en la sentencia de primera instancia, a la que igualmente se remite la sentencia de apelación, la falta de responsabilidad del Banco Pastor, el cual denegó la financiación del Sr. Constantino por su falta de capacidad económica. Se afirma la buena fe del Banco, señalando que el aval fue cancelado por decisión del beneficiario y el garante. Niega igualmente el incumplimiento alegado por los recurrentes de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante la entrega de avales. Señala que Mola 15 contrató y pago una póliza colectiva en sustitución del aval, lo que fue puesto a disposición de los demandantes, añadiendo que, en cualquier caso tal cuestión se plantea una vez que el edificio y las viviendas están construidas, careciendo ya de fundamento. Igualmente considera, a la vista de la prueba practicada, que no consta la entrega de las cambiales que se afirman entregadas para el pago de los garajes. En consecuencia tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación consideran probado que no hubo incumplimiento alguno del contrato por las demandadas y si por la parte compradora, con las consecuencias inherentes a tal incumplimiento, y que fueron objeto de pacto entre las partes, remitiéndose la sentencia de apelación a lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, a saber, que en caso de incumplimiento del comprador la vendedora tendría derecho a hacer suyas las cantidades recibidas a cuenta del contrato, tal y como pactaron las partes y se solicita en la reconvención.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, lo que, en cualquier caso no es admisible en el recurso de casación.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.