STS 1107/2007, 18 de Octubre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía 597/98, promovidos a instancia de EXCAVACIONES URGULL, S.L., contra FERROVIAL S.A., sobre reclamación de cantidad por el precio no satisfecho de sendos contratos de ejecución de obra. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho:

se dicte sentencia por la que estimando la demanda se condene a FERROVIAL S.A. a abonar a la entidad actora la cantidad de DOCE MILLONES DOSCIENTAS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTAS TREINTA Y SEIS PESETAS (12.283.936 ptas.) más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda y las costas del juicio

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Admitida a trámite la demanda, FERROVIAL compareció representada por la Procuradora Doña Aranzazu Urchegui Astiazarán, y contestó oponiéndose, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplicando finalmente al Juzgado:

dicte sentencia por la que desestime en su integridad la demanda interpuesta de contrario, con expresa imposición de costas a la parte demandante

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Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia de 30 de agosto de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a Marín en nombre y representación de Excavaciones Urgull S.L. contra Ferrovial S.A., debo absolver y absuelvo ésta de las pretensiones de aquella, imponiendo las costas a la demandante

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Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido en ambos efectos y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª), dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS:

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Marín en nombre y representación de EXCAVACIONES URGULL S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián con fecha 30 de agosto de 1999 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida con imposición de las costas de la alzada al apelante

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La Procuradora de los Tribunales Doña María Leocadia García Cornejo, en representación de la parte actora, EXCAVACIONES URGULL S.L., formalizó ante esta Sala el recurso de casación previamente preparado, que funda en los siguientes motivos:

MOTIVO PRIMERO

Al amparo del número tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto al pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, al determinar el objeto del litigio, por incongruencia de este pronunciamiento de la sentencia con respecto a las pretensiones de la demanda.

MOTIVO SEGUNDO

Al amparo de lo previsto en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. La sentencia recurrida vulnera el artículo 1257 del Código Civil y los articulos 116 y 116 bis de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de 1995 de Contratos de las Administraciones Públicas y jurisprudencia concordante.

MOTIVO TERCERO

Al amparo de lo previsto en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. La sentencia recurrida vulnera los artículos 1544, 1599 y 1214 del Código Civil y jurisprudencia concordante

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Admitido el recurso de casación formulado, se evacuó traslado a la parte recurrida comparecida, FERROVIAL S.A., quién, por medio de escrito presentado en su representación por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández de Novoa, impugnó el recurso, suplicando a esta Sala la desestimación del mismo, la plena confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas a la parte recurrente.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública por ninguna de las partes personadas, se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

El recurso se formula en proceso iniciado por la entidad, hoy recurrente, EXCAVACIONES URGULL, S.L., contra FERROVIAL, S.A., en reclamación de 12.283.936 pesetas, cuantía adeudada con relación al precio total estipulado para la ejecución de obras subcontratadas, que tenían por objeto, respectivamente, diversos trabajos de limpieza en la regata "Molinao" (Pasajes) y el saneamiento de los cuarteles de Loyola. Para justificar la existencia del crédito, la demandante acompañaba a su demanda, diversas facturas que a su juicio probaban que la actora es acreedora de la demandada por la suma de

4.640.000 pesetas, por los trabajos realizados en Pasajes (del total de 13.000.000 pesetas presupuestados), y de 3.823.824, 2.290.478 y 1.529.634 pesetas, por los trabajos de Loyola.

La entidad demandada, FERROVIAL, S.A. negó desde un principio deber cantidad alguna a la subcontratista. Con relación al contrato celebrado con EXCAVACIONES URGULL, S.L, que tenía por objeto la realización de diversos trabajos en Pasajes, presupuestados en la cantidad de 13.000.000 pesetas, defendía que, al margen del importe presupuestado, el precio final se debía calcular con arreglo a la obra realmente realizada (es decir, por unidad de obra). En su virtud, pese a que los trabajos contratados y, por tanto, presupuestados, consistieron inicialmente en la excavación del cauce de la Ría de Molinao, transporte del material proveniente del dragado al vertedero de San Marcos, escollera de piedra caliza y reposición de zócalo de cierre de fincas, - que "integraban el concepto más amplio de «limpieza de cáuces»", en concreto, del Cáuce de Molinao,-, como tales trabajos se vieron reducidos drásticamente a consecuencia de la modificación del proyecto inicial de obra, llegando la reducción al 69% de los trabajos presupuestados, el precio adeudado no era el que figuraba en el presupuesto sino el que resultara de la liquidación final por los trabajos realmente ejecutados, el cual había sido satisfecho en su totalidad, negando el menor valor probatorio a las facturas acompañadas a la demanda. Por lo que respecta a la obra de los Cuarteles de Loyola, la demandada rechazó igualmente adeudar cantidad alguna. Partiendo también en este caso de que el precio se había fijado por "unidades completas de obra" bien definidas -excavación, transporte, compactado de zanjas, colocación de tuberías y reperfilado de calles- sujetas a liquidación final, y no, como alegaba la actora por "horas/máquina", la demandada admitía haber ido abonando pagos parciales o liquidaciones a cuenta de la liquidación final, por importe de 20.634.841 pesetas, liquidaciones parciales que cesaron cuando sospechó que las facturas giradas estaban "infladas" y que no se correspondían con los trabajos realmente ejecutados; en definitiva, consideraba que las cantidades abonadas a cuenta cubrían el importe de los trabajos ejecutados, según la liquidación practicada de forma "consensuada y correcta". En síntesis, la contestación se centró en demostrar que el precio correspondiente a los trabajos ejecutados había sido satisfecho en su totalidad, toda vez que el importe no se había estimado "a tanto alzado" según los trabajos presupuestados en el presupuesto elaborado por la actora, sino por unidad de obra o medida, lo que exigía calcular el precio según la liquidación final practicada en vista de los trabajos realmente realizados, que tuvieron una entidad menor tras la disminución derivada de la modificación del proyecto, negando valor probatorio a las facturas y demás documentos aportados por la actora para justificar la existencia de la deuda.

La sentencia de Primera Instancia desestimó la demanda aceptando la argumentación esgrimida en el escrito de contestación, pues, siendo cuestión nuclear la relativa a la forma en que se había acordado calcular el precio, la actora, que tenía la carga de hacerlo, no acreditó que se fijara a tanto alzado, por lo que, fijado el mismo por unidad de obra, en atención a la liquidación final, y producida una disminución en la obra inicialmente presupuestada, la lógica consecuencia de todo ello es que FERROVIAL pagó en su integridad el precio resultante de las referidas liquidaciones, extinguiéndose así, en su totalidad, el crédito que correspondía a la actora por el precio de los trabajos ejecutados.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, en reproducción de la pretensión inicial, la apelante sostuvo que el precio de la primera obra se contrató a tanto alzado y el de la segunda se fijó por horas, sin que Ferrovial discrepara de este hecho al tiempo que iba abonando los sucesivos pagos a cuenta del precio total, y sin que la variación final de la obra, por decisión administrativa, pueda oponerse por la contratista a la subcontratista para justificar su negativa a pagar el valor de las obras inicialmente presupuestadas. Sin embargo el tribunal de apelación rechazó estos argumentos para desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de primer grado. Entiende, en síntesis, como había hecho antes el juzgador de instancia, que, siendo cuestión nuclear del debate la forma de pago pactada y la influencia que pueda tener el sistema elegido en relación con la variación de la obra inicial, la carga de probar que el precio era a tanto alzado correspondía a la demandante, que no consiguió probar ese aspecto, por lo que, tratándose de obras con precio por unidad de medida, en este caso la variación de la obra tiene influencia en el precio final, que será liquidado en atención a los trabajos realmente ejecutados.

Por el cauce procesal del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con cita como infringido del artículo 359 del mismo texto procesal, se denuncia el vicio de incongruencia omisiva en que incurre la sentencia recurrida, argumentando que la Audiencia, confundió ambos contratos, dándoles el mismo tratamiento en lo relativo al sistema de fijación del precio, con la consecuencia de que, al mezclar ambas obras, resuelve únicamente sobre la primera de ellas (Molinao de Pasajes), y no sobre la de los Cuarteles de Loyola. En concreto, mientras la recurrente sostiene que sólo en el primero se fijó el precio a tanto alzado, la sentencia determina que en ambos la contraprestación se fijó por unidad de obra y, con ello, elude pronunciarse respecto de la obra ejecutada en los Cuarteles de Loyola, con relación a la cual "ni la tesis de la actora es que existió una cantidad a tanto alzado", ni "tampoco puede oponerse (a la actora) la existencia de una disminución de la obra" decidida por la administración, disminución, que, en cualquier caso, fue argumento utilizado por la demandada con relación exclusivamente a la obra realizada en Pasajes.

En el presente caso se denuncia, como incongruente, una sentencia confirmatoria de la que, en primera instancia, absolvió a la entidad demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, constituyendo doctrina reiterada por esta Sala que las sentencias absolutorias, como la recurrida, no pueden, por lo general, ser incongruentes, ya que el principio de la congruencia proclamado en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que, en su modalidad llamada "omisiva", tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 de la citada Carta Magna) exige, inexcusablemente, que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, lo que ocurre siempre que la sentencia es absolutoria en la medida que el fallo, contrario a estimar la pretensión, resuelve todas las cuestiones del debate. Es cierto, no obstante, que resultarán incongruentes también las sentencias absolutorias cuando, para acoger ese pronunciamiento, alteren la causa de pedir (tesis casacional esgrimida) o acojan alguna excepción no alegada oportunamente por las partes y no susceptible de ser apreciada de oficio, e igualmente las que prescindan de tomar en consideración pedimentos consentidos por el demandado (por todas, como más recientes, la sentencias de 24 de abril y de 2 de febrero de 2007, y de 27 de octubre de 2006 ); en suma, es verdad que la regla general contraria a que las sentencias absolutorias sean incongruentes, tiene como una de sus quiebras o inaplicaciones precisamente la alegada por el recurrente en casación, de que para dictar el fallo absolutorio, se haya realizado una alteración o cambio del soporte fáctico (causa petendi) de la acción ejercitada, transformando el problema litigioso en otro distinto del planteado. Pero examinando las actuaciones se puede concluir que la excepción no concurre, ya que ninguna alteración de la "causa petendi" se ha producido en este caso: frente a la reclamación del precio adeudado a consecuencia de sendos contratos de obra, la demandada, al contestar, excepcionó el pago o cumplimiento íntegro de su prestación, apoyándose en que el precio de ambos contratos (y no sólo de uno, como sostiene la parte recurrente) se había fijado por unidades de obra (página 4 del escrito de contestación; folio 80 de las actuaciones, en lo que se refiere a la obra de Pasajes, y página 9, folio 85, en cuanto a la de los Cuarteles de Loyola), estando sujeto a liquidación final. Fue la discrepancia mantenida por las partes sobre este aspecto esencial, lo que obligó al juzgador, para dilucidar la cuestión nuclear referente a la existencia o no de la deuda, a interpretar previamente la verdadera voluntad de las partes en lo relativo al modo en que se había fijado el precio; interpretación y ulterior calificación del contrato, que, ante la forma verbal de ambos negocios, se hubo de apoyar en la intención que tuvieron las partes, extraída del conjunto del material probatorio que se desgrana en el fundamento jurídico tercero, (Sentencia de 4 de mayo de 2007 ), pues es el contenido real del contrato el que determina su calificación (Sentencia de 27 de mayo de 1996 ), con el resultado de calificarse los dos contratos, en ambas instancias, como de arrendamiento de obra por unidad de medida, calificación que ha de ser mantenida en casación en cuanto no se presenta como ilógica, absurda, errónea o violadora de las normas de hermenéutica contractual, sin que pueda combatirla tampoco por vía de denunciar incongruencia, en cuanto las meras discrepancias con las calificaciones jurídicas o con los razonamientos de derecho contenidos en la sentencia nada tienen que ver con la incongruencia formalmente alegada (STS 7 de junio de 2006 entre muchas otras).

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo casación, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de Ley de Enjuiciamiento Civil, se alude a la infracción del artículo 1257 del Código Civil, del 116 y 116 bis de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, y de la jurisprudencia concordante. Argumenta la parte recurrente que la sentencia vulnera la regulación vigente en materia de contratación pública, relativa al riesgo y ventura a que está sujeto el que contrata con la Administración, así como el principio de relatividad de los contratos plasmado en el mencionado artículo 1257 del Código Civil . En particular se alega que el crédito, por el precio que se reclama, trae causa de sendos contratos (subcontratos) de arrendamiento de obra en que fueron parte exclusivamente la entidad actora y FERROVIAL, asumiendo la primera, en régimen de subcontrata, la ejecución de las obras adjudicadas previamente por la Administración Pública a FERROVIAL, S.A., sin que nada tenga que ver este contrato principal precedente entre la Administración y la adjudicataria, con los celebrados después en régimen de subcontrata entre la adjudicataria y la subcontratista. En consecuencia, por tratarse de contratos distintos del principal, los efectos de estos subcontratos posteriores sólo se dan entre las partes de este pleito y sólo entre ellos pueden valorarse las consecuencias de un posible incumplimiento de sus respectivas obligaciones, y en correspondencia, los efectos del contrato principal de adjudicación de las obras tan sólo competen a la Administración y a Ferrovial, por lo que no es admisible que la entidad contratista pueda justificar el incumplimiento de sus obligaciones frente a la subcontratista, alegando una alteración de la obra contratada a consecuencia de una decisión de la Administración, que interviene en un contrato principal, ajeno por completo a quien es parte demandante, como subcontratista, en este procedimiento.

En primer lugar, en cuanto a la invocada vulneración de los artículos 116 y 116 bis de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala contraria a la posibilidad de admitir un motivo casacional fundado en la vulneración de normas administrativas. Como ejemplo de este criterio, ya en la Sentencia de 11 de febrero de 2005 se dijo que las «normas administrativas... no son objeto del recurso de casación en el orden jurisdiccional civil», ratificando lo expuesto con anterioridad en las de 27 de febrero de 2003, 18 de marzo de 2003, 14 de abril de 2003 y 9 de junio de 2003; negativa que la más reciente Sentencia de 26 de octubre de 2006 justifica por la función nomofiláctica de control en la aplicación de la norma de derecho privado, diciendo que «no se puede en el recurso de casación, fundar un motivo ... en normas que no corresponden al orden jurisdiccional civil...(como las administrativas) ya que no compete el orden jurisdiccional civil pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación de la normativa administrativa». Centrado el motivo en la infracción del artículo 1257 del Código Civil, según el planteamiento de la parte recurrente, dicho artículo se invoca para defender que los contratos sólo producen efectos entre los contratantes -principio de relatividad de los contratos- por lo que, las consecuencias de un primer contrato principal entre Administración y contratista, en el que sólo intervino como contratista FERROVIAL, S.A., y ninguna participación tuvo EXCAVACIONES URGULL S.L., no pueden justificar que la contratista incumpla frente a la entidad subcontratista las concretas obligaciones impuestas a la primera -pago del precio- a resultas de subcontratos posteriores, totalmente autónomos y plenamente independientes respecto del principal. Pues bien, el motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que el primero, pues ninguna vulneración se ha producido del referido precepto, cuya cita se torna en artificiosa por marginar la ratio decidenci de la sentencia, asentada en el hecho probado, incólume en casación, de que el precio de ambos contratos se fijó por unidad de obra, conclusión que se basa, no sólo en la ausencia de prueba en contrario por parte de la actora, a quien incumbía la carga de probar que el precio se había fijado a tanto alzado, sino en que la prueba obrante lleva a la conclusión contraria a la tesis de la actora, esto es, que el precio se fijó por unidad de medida, -ya que, como señala el fundamento jurídico tercero, sólo así se entiende que se emitieran certificaciones de obra que iban abonándose a cuenta del total (el artículo 1592 del Código Civil ampara que el que se encarga de ejecutar la obra pueda exigir al dueño que la reciba por partes y que se le pague en la misma proporción)-y que el importe final de los trabajos pasaba por la previa liquidación, obligándose el contratista tan sólo a pagar el valor de la obra realmente realizada por la subcontratista, sin sujeción a presupuesto (que además, aún tratándose de obras a tanto alzado, su valor vinculante es relativo, pues no impide que se abonen los incrementos que haya experimentado la obra, sin necesidad de que documentalmente conste la autorización del dueño de la obra (Sentencia de 18 de mayo de 2001, con cita de otras). Al no existir una valoración previa vinculante para ambos contratantes, y quedar la fijación del precio a expensas de que se liquidara la obra realizada, es evidente que las variaciones experimentadas a resultas de la decisión administrativa, también acreditadas e incuestionables en casación, conllevaron una disminución de la cantidad de obra con respecto a los planes proyectados, que debía tener el correlativo reflejo en el precio a pagar por dichos trabajos, considerándose también probado en autos que el precio satisfecho a fecha de la reclamación cubría en su totalidad el crédito devengado a favor de la entidad subcontratista demandante en este proceso. En resumen, no existe vulneración del artículo 1257 del Código Civil en la medida que la sentencia aplica lo que no es otra cosa que un efecto jurídico derivado del contenido negocial de ambos subcontratos, ligado a que el precio se fijara por unidad de obra, y no de la extensión a quien no es parte de las consecuencias del contrato previo e independiente.

Por todo ello, el motivo se rechaza.

En el tercer y último motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, se invoca la vulneración de los artículos 1544, 1599 y 1214 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial concordante. En síntesis, la entidad recurrente insiste en que logró acreditar la existencia de la deuda, devengándose su derecho a cobrar el precio desde el momento en que se entregó la obra y fue recibida.

En primer lugar, debe significarse que los preceptos citados como vulnerados son heterogéneos, pues el 1214 del Código Civil se refiere a la carga de la prueba, y tiene una evidente naturaleza procesal, mientras que los restantes aluden, respectivamente, al concepto de arrendamiento de obras y servicios, y al momento en que se debe pagar el precio en los arrendamientos de obra, de no existir pacto o costumbre en contrario, habiendo reiterado esta Sala, que la cita como infringidos de preceptos heterogéneos no puede fundar el recurso de casación, y «es causa suficiente para su desestimación por inobservancia del art. 1707 LEC de 1881, según el art. 1710.1-2ª de la misma ley » (Sentencias, entre otras muchas, de 2 de julio y 26 de abril de 2007 ).

Además, en el motivo que ahora se analiza, marginando los hechos probados en la sentencia recurrida, que descartan la realidad de la deuda reclamada, y justifican el cumplimiento de la contratista, la recurrente insiste en la realidad del crédito por el precio,total reclamado en este juicio, exponiendo sus propias e interesadas valoraciones probatorias, convirtiendo en artificiosa la denuncia de los preceptos citados pues, sin decirlo expresamente, oculta la verdadera intención de la entidad recurrente, que no es otra que cuestionar el juicio fáctico, con la finalidad de que esta Sala lleve a cabo una nueva y completa valoración probatoria, lo que no es posible en casación, toda vez que la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos (Sentencia de 19 de abril de 2007 ), que deben permanecer incólumes en casación, salvo que previamente se logre su sustitución por el cauce de error de derecho en la valoración de la prueba, que exige, su planteamiento a través del correspondiente motivo de casación, con la cita, como infringida, de la norma que contenga la regla de prueba que se considere vulnerada, y la subsiguiente exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente (Sentencia de 8 de marzo de 2007 ), requisitos que no se dan en este caso, además de que ninguna de las normas citadas como infringidas puede amparar ese fin, ni siquiera el artículo 1214 del Código Civil . Respecto a la citación en casación de este precepto, es copiosísima la jurisprudencia de esta Sala que afirma que se trata de un precepto de carácter excesivamente genérico (Sentencias de 8 de marzo y 26 de junio de 2002 ), que no contiene norma alguna de valoración de prueba (STS 29 de octubre de 2003, 19 enero y 25 de febrero de 2004 ), no resultando, por ello, idóneo para fundamentar, por sí mismo, el recurso de casación; admitiéndose, no obstante, tal posibilidad, aún con carácter excepcional, cuando la Sala sentenciadora haya desconocido la correcta distribución del onus probandi, -a lo que alude el recurrente para justificar la procedencia del motivo-, circunstancia que acontecerá únicamente cuando, ante un hecho no acreditado, debiendo recaer las consecuencias negativas de la falta de prueba en aquél que, pese a estar obligado a probar, no lo hizo (entre otras, SSTS de 5 de junio de 1987, 19 de noviembre de 1998, 10 de noviembre de 1999, 17 de octubre y 12 de noviembre de 2002, 3 de junio y 14 de julio de 2003, 3 de junio de 2004 y 18 de mayo de 2006 ), Pero debe recalcarse que este precepto no entra en juego cuando, tal y como acontece en el caso enjuiciado, la resolución se adopte en atención al material probatorio aportado, practicado y valorado, teniendo por suficientemente acreditado el hecho controvertido (STS 24 de mayo de 2001, 24 de mayo de 2004 y 18 de mayo de 2006 ).

En suma, el motivo asimismo se desestima.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso al recurrente y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español