ATS, 16 de Febrero de 2016
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2016:2720A |
| Número de Recurso | 1553/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 208/14 y acum. 209/14 seguido a instancia de D. Gervasio y D. Hipolito contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA CAROLINA y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, SAU, siendo parte el FOGASA, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, que estimaba en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Gervasio , y declaraba la improcedencia del despido y cuanto en el fallo de la sentencia consta y declaraba igualmente cuanto en el fallo de la sentencia consta en cuanto a D. Hipolito absolviendo a Excmo. Ayuntamiento de La Carolina y al FOGASA.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 25 de febrero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto por D. Gervasio y D. Hipolito y estimaba el recurso interpuesto por Recolte, Servicios y Medioambiente, SAU y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando lo que en el fallo de la sentencia de suplicación consta y absolviendo a Recolte, Servicios y Medioambiente SAU.
Por escrito de fecha 24 de abril de 2015 se formalizó por la Letrada Dª María Isabel Arribas Castillo en nombre y representación de D. Gervasio y D. Hipolito , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 25/02/2015 (rec. 2775/2014 ), revoca la de instancia declarando el cese de los demandantes procedente, absolviendo a la empresa RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE SAU, de cualquier pronunciamiento en su contra. Conviene tener presente que el Ayuntamiento del municipio de La Carolina (Jaén), mediante comunicación de 18-02- 2014, y con fecha de efectos del 20-02-2014, puso en conocimiento de una serie de trabajadores, entre ellos los dos demandantes de autos, que venían prestando sus servicios por cuenta de aquella entidad local, desde el día 07-09-2004, mediante contrato de trabajo por obra o servicio determinado, que se extinguían la relación laboral por causa organizativa: externalización de los servicios públicos de limpieza viaria y mantenimiento de parques, jardines y zonas verdes, y la prestación del servicio para la limpieza de edificios y dependencias municipales. Dicha externalización se llevo a cabo mediante la figura del contrato administrativo de gestión de servicios. La empresa que resultó adjudicataria llevó a cabo la prestación del servicio con sus propios medios técnicos, materiales y humanos, asumiendo los trabajadores que, especificados por el Ayuntamiento, se tuvo que subrogar, en cumplimiento de las prescripciones contenidas en el pliego de condiciones técnicas (apartado 4.3.6). En concreto, el 23-01-2014, por acuerdo del Pleno de dicho Ayuntamiento, se adjudica por concesión a la empresa Recolte Servicios y Medio Ambiente SLU, el servicio público en cuestión. Dicha adjudicación quedo formalizada el día 03-02-2014. El día 20-02-2014, se inició la efectiva prestación de servicios por Recolte Servicios y Medio Ambiente SLU. En el contrato mixto de gestión del servicio suscrito a tal fin, entre el Ayuntamiento y la mencionada empresa, de fecha 03-03-2014, en su cláusula quinta se establece que todo el personal que la concesionaria dedique a la ejecución de la prestación del servicio deberá estar integrado en la plantilla del adjudicatario y no tendrá vinculación laboral con aquel Ayuntamiento, salvo el personal subrogado incluido en el Anexo III del Pliego de Prescripciones Técnicas. En el punto 4.3.6 del indicado Pliego de Prescripciones Técnicas, se establece la obligación, "en todo caso" del contratista de subrogarse como empleador en las siguientes relaciones laborales: .... Obrando el nombre de 7 trabajadores del Ayuntamiento que estaban adscritos al área de obras y servicios, jardines, y el nombre de otros 8 trabajadores adscritos al área de limpieza viaria. Los trabajadores demandantes, no estaban en la lista de aquellos trabajadores, que fueron subrogados por la empresa entrante. Los demandantes formularon demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente, contra el Ayuntamiento y contra la empresa --uno de los demandantes era miembro del Comité de Empresa del indicado Ayuntamiento--. En instancia, tras desestimar la excepción procesal de falta de legitimación pasiva invocada por las demandadas, desestima la petición de despido nulo y estima la de despido improcedente, condenando exclusivamente a la empresa RECOLTES SERVICIOS MEDIAMBIENTALES SA. Dicha sentencia considera que a partir del artículo 44 ET , y en aplicación de la jurisprudencia nacional y comunitaria, la sucesión de empresa, no requiere necesariamente para que exista, la transmisión de una entidad económica, pues aún sin cesión de elementos materiales o inmateriales del activo, existe cuando el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial del personal del subcontratista, en número y competencias, sí la actividad objeto de ejecución descansa fundamentalmente en la mano de obra.
El criterio no es compartido por la Sala de suplicación, que declara procedente el despido, que descarta la aplicación del señalado precepto -que es el tema que ahora se suscita en casación unificadora--. Entiende la Sala que el empleador de los demandantes era el Ayuntamiento, quien decide extinguir la relación laboral, fija la fecha y la causa del cese y determina en el Pliego de Prescripciones Técnicas, los trabajadores que deben ser subrogados. De ello deduce que no existe sucesión empresarial, en relación a los trabajadores demandantes, respecto de los que el Ayuntamiento en ningún momento quiso que operase el mecanismo subrogatorio. Además, estando la empresa Recolte sometida al artículo 43 del Convenio Estatal , donde se establecen los requisitos para que opere la subrogación, y entre ellos, la de facilitar la oportuna documentación de los trabajadores afectados, lo que no se cumplió por el Ayuntamiento, no pudiendo por ello operar la subrogación. Resultando imposible imputar la declaración de solidaridad a quien no tuvo participación alguna, en el cese de los demandantes, como fue la empresa Recoltes Servicios Medioambientales SA.
Y en cuanto a los argumentos de la empresa, recuerda la sentencia la doctrina de esta Sala según la cual la normativa aplicable en supuestos como el presente en que no consta en los hechos probados que haya existido la entrega de una infraestructura para cumplimentar el servicio objeto de la concesión, no es el artículo 44 ET , sino, para dilucidar la existencia de sucesión, la contenida en el convenio colectivo de aplicación y prescripciones de las condiciones técnicas, quedando supeditada la subrogación a que se haya entregado la documentación imprescindible del trabajador a subrogar. Y en los presentes hechos probados, no se acredita que el Ayuntamiento demandado hubiese hecho entrega de documentación alguna a la empresa condenada, por lo que en aplicación del precepto invocado por aquella empresa recurrente del Convenio de aplicación a la indicada empresa, no cabe la subrogación. Pero es que además, conforme al relato de los hechos, al tiempo de la prestación del servicio por la empresa Recolte, no cabe subrogación alguna, por cuanto los trabajadores había sido despedidos dos días antes, luego resultaba naturalmente imposible subrogarse en lo que no existe, ya que el vínculo laboral, por causa objetiva de naturaleza organizativa había sido extinguido por el Ayuntamiento el día 18-02-2014, sin que la concesión del servicio de jardinería haga revivir el vínculo laboral extinguido.
Contra esta sentencia recurren en casación unificadora los demandantes, insistiendo en esencia en la subrogación por el juego del art. 44 ET . La resolución invocada al efecto es la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18/11/2014 (rec. 5029/14 ). En este caso consta que la demandante inició prestación de servicios laborales para el Ajuntament de Creixell, el 22-7-2001, como técnica superior de educación, mediante contratos de duración determinada, hasta que en fecha 1-9-2008 adquirió la condición de personal laboral fijo de plantilla. La Alcaldía acordó elaborar y aprobar un plan de ajuste en los términos previstos en el RDL 4/2012, de 24 de febrero, incluyendo entre otras medidas la amortización de plazas, entre las que se encontraba la de la actora. Se le notificó a la actora en fecha 30-8-2012, la extinción de su contrato laboral por causas objetivas de carácter económico, aludiendo a una grave disminución de ingresos derivada de la situación económica general. La falta de ingresos presupuestarios por parte del Ayuntamiento demandado, ha conllevado a fin de mantener el servicio de Guardería, la convocatoria de un concurso público abierto para la concesión administrativa de dicho servicio, aprobándose el pliego de cláusulas administrativas. Por Decreto del Ayuntamiento demandado de fecha 6-9-2012, se adjudicó la concesión administrativa de la Guardería a la empresa demandada PRIVILEGE CLASS 1909, S.L, por dos cursos escolares. En dicho Decreto se fijaron las tarifas a aplicar. La sentencia de contraste entiende que ha habido sucesión, pues se ha producido un verdadero supuesto de continuidad de la actividad por parte de la empresa adjudicataria de la explotación del servicio de jardín de infancia que antes realizaba con medios propios el Ayuntamiento que asume y pasa a realizar, sin solución de continuidad, el servicio.
No obstante, no cabe apreciar contradicción con el caso de autos, pues el fallo de contraste resuelve el tema de si el Ayuntamiento puede prescindir de los servicios de la trabajadora actora, adscrita como Técnica Superior de Educación al servicio de guardería, por amortización de su plaza por causas económicas y, no obstante, continuar prestando el servicio de forma indirecta, a través de la adjudicación de dicha actividad a una entidad privada. Y lo hace entendiendo que no se ha acreditado en los términos legales dicha insuficiencia presupuestaria, y que en realidad no se ha amortizado la plaza, pues difícilmente puede entenderse innecesaria la plaza de la actora, cuando la guardería sigue prestando sus servicios con cuatro Técnicas, al igual que con anterioridad al despido de la actora, pero bajo una gestión diferente. Por todo lo cual concluye la Sala que «el despido de la actora no atiende a una acreditada situación de insuficiencia presupuestaria determinante de la amortización de su plaza sino que, más bien, su despido responde a la decisión del Ayuntamiento empleador de prescindir de la misma con anterioridad a la adjudicación del servicio de guardería, evitando así la aplicación del artículo 16 del convenio colectivo para el personal laboral del Ajuntament de Creixell para los años 2008-2011», que prevé la subrogación en caso de externalización de un servicio municipal.
Así las cosas, mientras en el caso de referencia se aprecia fraude en el actuar del Ayuntamiento que decide prescindir de los servicios de la trabajadora actora, fija de plantilla adscrita como Técnica Superior de Educación al servicio de guardería, por amortización de su plaza por causas económicas, cuando continua prestando el servicio de forma indirecta, a través de la adjudicación de dicha actividad a una entidad privada, constando que no se ha acreditado en los términos legales dicha insuficiencia presupuestaria, y que en realidad no se ha amortizado la plaza, pues la guardería sigue prestando sus servicios con el mismo número de técnicas que con anterioridad al despido de la actora. Por el contrario, en el caso de autos lo que sucede es que el Ayuntamiento externaliza el servicio, pero con anterioridad extingue el contrato de los actores alegando causa organizativa -no económica como en el caso de referencia--. Y lo que sostiene la sentencia recurrida es que no resulta de aplicación el art. 44 ET , dándose la circunstancia de que el contrato mixto de gestión del servicio suscrito entre el Ayuntamiento y la empresa adjudicataria, porque el empleador de los demandantes era el Ayuntamiento, quien decide extinguir la relación laboral, fija la fecha y la causa del cese y determina en el Pliego de Prescripciones Técnicas, los trabajadores que deben ser subrogados, entre los que no incluye a los actores, no pudiendo haber sucesión empresarial en relación con ellos cuando es el Ayuntamiento el que en ningún momento quiso que operase el mecanismo subrogatorio, estando la empresa Recolte sometida al artículo 43 del Convenio Estatal , donde se establecen los requisitos para que opere la subrogación, y entre ellos, la de facilitar la oportuna documentación de los trabajadores afectados, lo que no se cumplió por el Ayuntamiento. Insiste la Sala en que en los presentes hechos probados no se acredita que el Ayuntamiento demandado hubiese hecho entrega de documentación alguna a la empresa condenada, por lo que en aplicación del Convenio aplicable a la comercial no cabe la subrogación.
Frente a estos razonamientos no ha formulado la parte alegación alguna.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Isabel Arribas Castillo, en nombre y representación de D. Gervasio y D. Hipolito contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 25 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 2775/14 , interpuesto por D. Gervasio , D. Hipolito y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, SAU frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén de fecha 17 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 208/14 y acum. 209/14 seguido a instancia de D. Gervasio y D. Hipolito contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA CAROLINA y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, SAU, siendo parte el FOGASA, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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