STS 29/2016, 29 de Enero de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuenlabrada tramitó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 675/2010, contra Luis Francisco por delito de falsificación de moneda y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Segunda (Rollo de P.A. núm. 21/2013) dictó Sentencia en fecha 1 de diciembre de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Sobre las 3:30 de la tarde del 10/02/2010 el acusado Luis Francisco se encontraba en el establecimiento Carrefour de Fuenlabrada (Madrid). En ese momento estaba comprando ocho botellas de bebidas alcohólicas, por un importe total de 102 €. Para el pago de la citada mercancía presentó en la caja del establecimiento una tarjeta de crédito de Caixa Oberta, auténtica, y expedida a su nombre, identificada con el número siguiente NUM000 . Sin embargo alguien había manipulado la banda magnética de la tarjeta, con la intención de que el importe de la compra fuera cargada en otra tarjeta de crédito, concretamente la tarjeta de crédito número NUM001 de la entidad financiera Citibank, sita en Estados Unidos.

El acusado no consiguió que se abonara en esta mencionada tarjeta el importe de la compra porque la cajera del establecimiento se dio cuenta de lo que sucedía, y canceló la operación.

Alertada la policía por los hechos descritos, se personó una dotación policial en el lugar, encontrando en poder del acusado otras dos tarjetas a las que se había también manipulado la banda magnética, sin perjuicio de que estuviera correctamente identificado el tenedor legítimo de la tarjeta, que era el acusado, y el número de la tarjeta.

Se trata de las tarjetas de crédito de Caixa Catalunya identificada con el número NUM002 con la que se habría podido cargar compras en la tarjeta de crédito número NUM003 .

También se encontró en poder del acusado una tarjeta de crédito de Caixa Ouberta, está legítima, expedida a su nombre, identificada con el número NUM004 . Esta tercera tarjeta tenía también manipulada la banda magnética, de tal forma que se habían hecho los pagos realizados con esta tarjeta en la tarjeta de crédito número NUM005 de la entidad financiera Citibank, sita en Estados Unidos.

No ha quedado acreditado en el plenario la participación del acusado en la falsificación de las bandas magnéticas de ninguna de las tres tarjetas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debernos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Francisco del delito de falsificación de moneda del que venia acusado; con declaración de oficio de las costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de ley del articulo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 399 bis párrafo 1° del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 con una falta de estafa del artículo 623.4 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Motivo Segundo.- Subsidiariamente al anterior, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24.1, en relación con el artículo 9.3 CE .

Conferido traslado a la parte contraria para instrucción, la representación de Luis Francisco impugnó el recurso de casación interpuesto por el Ministrio Fiscal; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de diciembre de 2015.

Recurre la sentencia de instancia el Ministerio Fiscal, que formula un primer motivo con carácter principal, por infracción de ley del articulo 849.1 LECr , por inaplicación indebida del artículo 399 bis párrafo 1° del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 con una falta de estafa del artículo 623.4 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; donde argumenta que si bien la sentencia recurrida afirma que "no ha quedado acreditado en el plenario la participación del acusado en la falsificación de las bandas magnéticas de ninguna de las tres tarjetas"; sienta como hecho probado que " Luis Francisco presentó en la caja del establecimiento una tarjeta de crédito de Caixa Oberta, auténtica y expedida a su nombre, identificada con el número siguiente NUM000 . Sin embargo alguien había manipulado la banda magnética, con la intención de que el importe de la compra fuera cargada en otra tarjeta de crédito..."; y que "en poder del acusado se encontraron otras dos tarjetas a las que se había también manipulado la banda magnética, sin perjuicio de que estuviera correctamente identificado el tenedor legítimo de la tarjeta, que era el acusado, y el número de la tarjeta".

Sustenta su argumentación el Ministerio Fiscal, en la identidad del caso de autos con el resuelto por esta Sala en sentencia núm. 267/2015, de 12 de mayo ; sin embargo, hemos de precisar que allí, los inculpados ya habían sido condenados en instancia por uso fraudulento de tarjetas de crédito en grado de tentativa en concurso real medial con una falta continuada de estafa, también intentada, además de explicitar en la narración de hechos probados que pretendían realizar compras "utilizando tarjetas de crédito a sabiendas de la falsedad de éstas", lo que indicaba una conexión con la actividad falsaria, aunque ciertamente también añadían "sin que conste que participaran en la falsificación" de las tres tarjetas de crédito que se intervinieron.

Mientras que en autos, además de que nada narran los hechos probados en relación del autor con el hecho falsario, ni con elemento cognoscitivo, utilización consciente de la tarjeta falsa, ni con la aportación de la tarjeta auténtica, para sustitución de la banda magnética; sí se indica, efectivamente, que no ha quedado acreditado la participación del acusado en la falsificación de las bandas magnéticas de ninguna de las tres tarjetas.

Y sucede que la adición fáctica de cualquier conexión con las circunstancias falsarias (ya se trate de elementos objetivos o subjetivos) aunque fuere por vía de inferencia, resulta vedado en esta sede casacional; al igual que afirmar su participación (material o simplemente facilitando la tarjeta auténtica para cambiar la banda magnética) cuando contradice un concreto apartado del relato fáctico, sin que exista, en ninguna parte, afirmación alguna de la relación del autor con la falsedad; pues ello conlleva una modificación de los hechos probados y como consecuencia del recurso, transmutar la sentencia absolutoria de instancia, en un pronunciamiento condenatorio de esta Sala.

Como recuerda la STS núm. 522/2015, de 17 de septiembre , "la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados. Más recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , se examinó el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por esta Sala como por el Tribunal Constitucional. El TEDH estimó la demanda argumentando que "el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Y, en el mismo sentido, se han dictado las SSTEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Por su parte el Tribunal Constitucional ha recogido esta doctrina, y en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 y 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2)". También la STC nº 154/2011 , FJ 2, en sentido muy similar.

Y desde la perspectiva del derecho de defensa, se recuerda en la sentencia de esta Sala STS nº 1423/2011 , que "... en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de septiembre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos".

Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala, por todas la STS nº 773/2014, de 28 de octubre , ha considerado que no procede en casación la condena o el empeoramiento de la situación de un acusado que haya resultado absuelto en la instancia cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, "...dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso".

En definitiva, conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas".

De igual modo, la STC 88/2013, de 11 de abril , estima el amparo pues "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos".

Consecuentemente en autos, no resulta viable la estimación del primer motivo, pues cuando el relato de hechos afirma que No ha quedado acreditado en el plenario la participación del acusado en la falsificación de las bandas magnéticas de ninguna de las tres tarjetas, no resulta viable la conclusión o inferencia de que se refiere exclusivamente a una participación material en la falsificación, en cuanto no realizada por su mano, pero facilitada por el recurrente a través de la aportación de la tarjeta auténtica para alterar la banda magnética, en cuanto integra una adición al relato fáctico, ya que ninguna conexión con el hecho falsario, salvo la ulterior utilización de las tarjetas pero sin mención sobre la concurrencia del elemento cognoscitivo de la falsedad, obra en la narración.

Subsidiariamente al anterior motivo, formula un segundo el Ministerio Fiscal, en este caso por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, en relación con el artículo 9.3 CE ; en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas en cuanto no se advierte en la fundamentación jurídica de la resolución razonamiento alguno por el que el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que no ha quedado acreditado en el plenario la participación del acusado en la falsificación de las bandas magnéticas de ninguna de las tres tarjetas, toda vez que realiza un relato de las manifestaciones efectuadas por el acusado, los testigos y el perito Don Jaime , determinando en su FJ 2° que respecto de la calificación jurídica de los hechos probados, debe hacerse hincapié en que efectivamente la prueba practicada en el plenario lo que ha acreditado es el uso por parte del acusado de una tarjeta con la banda magnética alterada y la tenencia de otras dos tarjetas también legítimas, pero con la banda magnética alterada, pero no expone razón alguna para descartar su participación en la falsificación de las bandas magnéticas, al no exponer argumentos que expliquen la manipulación de la banda magnética de las tarjetas por un tercero que según manifestaciones del acusado no ha detentado las tarjetas, tenerlas Luis Francisco en su poder.

La sentencia recurrida, argumenta, no da una respuesta razonable a la pretensión acusatoria, haciendo una valoración arbitraria e inaceptable de las pruebas, por lo que puede considerarse atacado el derecho a la tutela judicial efectiva, no por el hecho de enfrentar otro entendimiento del alcance probatorio, también razonable, del que postula el Ministerio Fiscal, sino por el hecho de la carencia absoluta de motivación.

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre : "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril , FJ 2 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre ).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir, para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

Presupuestos desde los que el recurso debe ser estimado, pues la sentencia de instancia se limita a indicar que la redacción del artículo 399 bis 1º, se debe a la reforma operada por la LO 1/2015 que entró en vigor con posterioridad a los hechos; y que la acusación era por comisión del delito previsto en el art. 386.1 CP , que castiga al que altere la moneda o fabrique moneda falsa, mientras lo acreditado es la tenencia y el uso de las tarjetas falsificadas pero no su falsificación.

Pero nada explica de cómo partir de los siguientes datos que se afirman probados:

- las tarjetas son auténticas expedidas a nombre del acusado;

- en las mismas se ha sustituido la banda magnética para cargar las compras y extracciones que se realicen en la cuenta de un tercero;

- las tarjetas ya alteradas, son usadas y al menos en la ocasión de autos, una de las así modificadas, por el propio acusado;

quiebra la inferencia de la alteración o bien ha sido realizada por el acusado o ha facilitado la tarjeta para su alteración. Supuesto que la jurisprudencia, en cuanto no exige de la falsificación que sea de propia mano, lo considera como autoría o al menos como cooperación necesaria.

Esa es la conclusión a la que un criterio lógico y las reglas de experiencia avocan, aunque obviamente puede haber acaecido cualquier circunstancia que modifique esa conclusión inferencial; pero que en cuanto no es argumentada ni explicitada, resulta la negativa de la participación del inculpado en la falsificación de un salto argumental en el vacío, aparentemente procedente de un mero decisionismo y cuando menos absurdo, al menos por inmotivado.