ATS, 10 de Junio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 827/10 seguido a instancia de Dª Adelina contra DINERO EXPRESS SERVICIOS GLOBALES, S.A., BBVA ARGENTARIA, S.A. y Dª Ana ; habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por BBVA y desestimaba la demanda formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de octubre de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada al único fin expresado en el fallo de la sentencia de suplicación, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Por escrito de fecha 15 de julio de 2014 se formalizó por la Letrada Dª Olga Lucía Fajardo Paéz en nombre y representación de Dª Adelina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 30 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, falta de idoneidad de la sentencia de contraste, falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2013 (Rec 1616/13 ) confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda por vulneración de derechos fundamentales, si bien estimó parcialmente el recurso de la actora para dejar sin efecto la multa por temeridad.

Constan como antecedentes que la demandante, así como otros trabajadores, interpusieron en el año 2008 demanda de tutela de la libertad sindical y acoso laboral frente a Dinero Express Servicios Globales S.A, BBVA, y otros, ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, la cual dictó sentencia el 12/1/2010 , estimando la excepción de incompetencia funcional. El 26/1/2010 los mismos actores dirigieron su acción de tutela de la libertad sindical y acoso laboral a los Juzgados de lo Social, recayendo auto de 28/1/2010 , acordando el archivo de la demanda por motivos formales, confirmado en reposición. Nuevamente, dirigió la actora, en fecha 1/6/2010, demanda por tutela de la libertad sindical, acoso laboral y vulneración de derechos fundamentales contra Dinero Express Servicios Globales S.A, BBVA y la Sra. Ana , que correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, el cual dictó una primera sentencia de fecha 29/7/2011 . En el ínterin , el 16/10/2009 , la demandante fue despedida, accionando por despido nulo con violación de derechos fundamentales, y subsidiariamente improcedente, al entender que se había producido un despido colectivo encubierto, también se refiere a la persecución sindical de que ha sido objeto por ser representante de los trabajadores, y cuyo mandato sindical fue revocado sin el cumplimiento de los requisitos legales, y se hace referencia por la actora a un incidente habido con la Sra Ana y otra persona que estima constituye acoso laboral. En esta procedimiento, se llegó a una avenencia conciliatoria ante el Juzgado de lo Social por el que la empresa demandada Dinero Express Servicios Globales, SA, "reconoce la improcedencia del despido con efectos del día 16/10/2009 y ofrece en concepto de indemnización la cantidad de 18.000 € netos [...] y la trabajadora acepta siendo que con el abono de esa cantidad queda saldada y finiquitada la relación laboral derivada del despido" /" La parte actora desiste del BBVA" . Por lo que se refiere a la demanda presentada el 1/6/2010 fue desestimada al apreciar la excepción de falta de acción, y recurrida fue anulada por el TSJ para que se dictará nueva sentencia. Pues bien, el juzgado de lo social, en sentencia de 1/2/2013 (Rec 827/2010 ) desestimó la demanda por tutela de la libertad sindical, acoso laboral y vulneración de derechos fundamentales promovida contra Dinero Express Servicios Globales S.A, BBVA y Sra Ana , sentencia que ha sido confirmada por la ahora impugnada.

2. - Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en cinco motivos. En el primero señala que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva por no valorar la prueba aportada y por falta de motivación por desestimar la demanda, para finalmente centrar la cuestión en la vulneración del derecho a la intimidad personal del trabajador. En el siguiente motivo se denuncia la existencia de acoso laboral. En el tercero la vulneración del derecho a la libertad sindical, el cuarto relativo a la cesión ilegal y el quinto referente al grupo de empresas.

Las alegaciones de la recurrente relativas a una incongruencia omisiva de la sentencia por haber desestimado la demanda y por no haber valorado la prueba correctamente, así como las relativas a hechos que no han sido dados por probados, carecen de contenido casacional puesto que la finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

2. - Para el primer motivo - derecho a la intimidad del trabajador - invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de abril de 2008 (Rec 3842/07 ), confirmatoria de la de instancia que estimó la demanda formulada por la actora, con categoría de auxiliar de caja, declarando "la nulidad de la conducta de la empleadora demandada de obligar a la actora a mostrar el contenido de su bolso a la encargada dos veces al día, en cuanto carente de justificación, por vulneración de su derecho fundamental a la intimidad".

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, los extremos acreditados y el alcance de los debates. En efecto, en la sentencia de contraste, consta que en cumplimiento de órdenes dadas por el nuevo supervisor, la encargada de la tienda comenzó a revisar los bolsos de todos los trabajadores, entre ellos la actora, al finalizar la jornada de mañana y de tarde, para lo cual una vez cerradas las puertas y cuando ya no hay clientes en el interior, éstos se desplazan al almacén, separado de la tienda y con salida a la calle, donde después de cambiarse y a su salida, han de mostrar su bolso abierto a la encargada, quien observa su contenido. En ocasiones y si coinciden varios trabajadores a la vez, unos presencian la revisión efectuada a los otros. La cuestión debatida consiste en determinar si la necesidad de proteger el patrimonio de la empresa es el elemento que habilita al empresario para poder realizar registros sobre la persona del trabajador o en sus efectos personales. Cuestión a la que se le da una respuesta negativa dado que el registro acordado no tiene esa finalidad de protección puesto que si "...el parámetro "pérdida desconocida" se utiliza para el cálculo de un incentivo retributivo variable,... resulta que la mayor puntuación a los efectos del incentivo se aplica a los índices de "pérdida desconocida" situados entre 0 y 0,99, nivel en el que precisamente se encuentra el centro de trabajo de la actora.....". Sin embargo, en la sentencia recurrida se analiza el derecho a la dignidad en el marco de un acoso laboral y sin que exista una denuncia autónoma del derecho a la intimidad persona, como acontece en la alegada. En el caso de autos la actora alegó que la codemandada, Sra. Ana , le había acusado de robo. Ahora bien, no consta acreditada la acusación de robo y si una discusión con la coordinadora por negarse la actora a realizar un arqueo de caja ante un descuadre, teniendo que intervenir la Guardia Civil para mediar en la discusión entablada.

3. - Por lo que se refiere al segundo motivo - acoso laboral- se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de junio de 2003 ( Rec 107/03 ).

   Tampoco es posible apreciar la contradicción respecto de esta resolución porque se pronuncia sobre un supuesto de hecho diverso al de autos. En concreto, esta sentencia confirma la de instancia que había estimado la existencia de acoso moral en el trabajo llevado a cabo por una profesional contratada por la empresa en mayo de 1999, que ejercía de hecho funciones de gerencia o dirección, en el marco de una reestructuración de personal y de reorganización de métodos de trabajo. La citada profesional desarrolló durante largo tiempo y con claro conocimiento de la empresa, conductas claramente agresoras contra la dignidad de la trabajadora en el ámbito de su trabajo, consistentes en la constante reprobación genérica de su trabajo, sin concretar los fallos o defectos detectados, el empleo de forma continua de expresiones despectivas sobre su valía personal y profesional, que llegaban con frecuencia al insulto, el sometimiento a la amenaza constante de su sustitución por otra persona en su trabajo, con llamadas de teléfono frecuentes y asistencias a su despacho particular, el sufrimiento permanente del temor a las posibles reacciones o comentarios, a veces también para ensalzarla en su trabajo, sin mediar justificación concreta, provocando así una situación de desconcierto e inseguridad laboral sobre la forma de realizar el trabajo. En este contexto, la actora era sometida a constantes cambios de ocupación, favoreciéndola en ocasiones, sin causa aparente, lo que motivó que entrara en un proceso de abatimiento, con una pérdida notoria de peso, se la vio llorando en la empresa, hasta que causó baja laboral el 15/2/2002, con diagnóstico de síndrome depresivo ansioso de carácter reactivo a situación conflictiva laboral. La sentencia entiende que esta situación sobrepasa los límites de un mero conflicto laboral, para alcanzar una situación de permanente descrédito y acoso personal con menoscabo de la dignidad de la demandante y, finalmente, daño a su salud psíquica y también física.

   A la vista de lo expuesto se deduce la falta de contradicción, pues los hechos y las conductas llevadas a cabo por los responsables de la empresa en la sentencia recurrida, y por la profesional contratada en la sentencia de contraste, son claramente diferentes. Así en el caso de contraste queda acreditado que la profesional contratada desarrolló durante largo tiempo y con claro conocimiento de la empresa, conductas claramente agresoras contra la dignidad de la trabajadora, tales como la reprobación genérica de su trabajo, el empleo de forma continua de expresiones despectivas sobre su valía personal y profesional, frecuentemente con insultos, el sometimiento a la amenaza constante de su sustitución, etc. Circunstancias que en modo alguno concurren en el caso de autos, en el que sólo constan ciertos hechos, acreditativos de la existencia de un conflicto laboral, y en la que se desestimó la revisión del relato fáctico en la que la trabajadora pretendía recoger las expresiones insultantes dirigidas por la Sra. Ana y la falsa acusación de robo. La demandante sostiene que la situación de acoso se inicia el 24/9/08 cuando fue traslada a otra oficina, sin embargo, impugnado el traslado se alcanzó una avenencia en el juzgado; también se alega una discusión con el coordinador de la nueva oficina que no se estima acreditada, ni tampoco que la actora sufriera una caída provocada por un mareo que le ocasionó traumatismo cráneo encefálico como consecuencia del agobio por el cambio de horario y la discusión; además, la discusión con la codemandada lo fue en relación a un arqueo de caja, sin que conste acreditado la acusación de robo, invocada por la actora. Tampoco consta acreditado los insultos de la encargada a la actora ni la acusación de robo y si una discusión con la coordinadora por negarse la actora a realizar un arqueo de caja ante un descuadre, teniendo que intervenir la Guardia Civil para mediar en la discusión entablada. Circunstancias que lleva a considerar que únicamente se constata una situación de desentendidos y desencuentros profesionales continuos que han dado lugar a diferentes pleitos entre trabajadora y empresa, pues aquella no estaba contenta con su trabajo, ni con su horario ni con sus funciones, quería ser promocionada, y no estuvo de acuerdo con la revocación de los miembros del comité pero sin que la Sala aprecie vulneración de derecho fundamental alguno.

4. - Para el tercer motivo - tutela de la libertad sindical - invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 229/02 de 9 de diciembre de 2002, Rec amparo 887 y 889/99 que estima el recurso de amparo planteado por el sindicato y el trabajador despedido reconociéndoles su derecho a la libertad sindical.

   Esta sentencia no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes los supuestos de hecho, y con carácter fundamental el contenido y objeto de las pretensiones ejercitadas y el alcance de los debates. En efecto, en la de contraste se analiza la posible vulneración de la libertad sindical en relación con las garantías de un delegado sindical ante un despido producido después de su destitución, y al que se le negó el derecho de optar entre la readmisión o el abono de la indemnización por despido improcedente, mientras que en la recurrida se trata de una demanda por tutela de derechos fundamentales por acoso laboral y tutela de la libertad sindical, planteando que la revocación de los miembros del comité es nula.

   Por otra parte, en la de contraste se relata que en junio de 1995, fue despedido el trabajador, quien había ostentado la condición de delegado sindical hasta el mes de marzo de 1995. Declarado el despido improcedente, se le denegó el derecho de opción puesto que ya no era delegado sindical en el momento del despido, al haber perdido previamente esa condición por causa equiparable a las excepciones previstas en el art 68c) ET al entender que la destitución equivaldría a revocación. El TC partiendo de que la decisión de destitución se efectuó por órgano competente, y tras una profusa labor argumental concluye que el supuesto de revocación del mandato de los representantes unitarios "no puede razonablemente hacerse equivaler, sin más, a la de destitución o cese de los delegados sindicales, puesto que con respecto a éstos y al no ser electivo su cargo, ni hallarse sujeto a término o a la duración de un plazo preestablecido, cualquier cese dispuesto por la sección sindical en la empresa - fuere cual fuere su motivación-, siempre se entendería como un acuerdo de carácter sancionador o de censura, privando en todos los casos de la oportuna garantía de indemnidad a aquel delegado que simplemente fuera sustituido en el cargo por otro". Concluye que la interpretación que impide la equiparación en las garantías que impone el art. 10.3 de la Ley Orgánica de libertad sindical , y convierte en imposible su aplicación a los delegados sindicales que no cesan «por el transcurso del tiempo», opera una restricción injustificada y desproporcionada en el libre ejercicio del derecho de libertad sindical.

   Sin embargo, en la recurrida, no acontece nada semejante pues se plantea la vulneración de la libertad sindical desde otra óptica en tanto que la trabajadora sostiene que la revocación de los miembros del Comité de empresa es nula. Con fecha 31/7/09 la empresa convocó a los trabajadores, incluida la demandante, a una asamblea a celebrar el día 12/8/09. Ese día tuvo lugar la asamblea para la revocación de la representación sindical del Comité de Empresa, siendo revocada por 27 votos favor, 2 en contra y 1 abstención. La sentencia pone de relieve que no se alega siquiera que no se cumplieran los presupuestos establecidos legalmente, ni que la asamblea no estuviera bien constituida o bien convocada ni otro motivo de nulidad. Concluye que no existe base fáctica alguna de la que inferir que la asamblea de trabajadores que revocó el mandato del Comité de empresa estuviera mal constituida o con defectos de convocatoria. Por lo que declara que no hay vulneración de libertad sindical por la revocación realizada en una asamblea convocada al efecto y en la que se llevo a cabo una votación alcanzándose el quórum requerido para la revocación. Tampoco consta cual es el resultado del escrito de impugnación de la revocación, alegando vulneración de los derechos de los trabajadores.

5. - Por lo que se refiere al cuarto motivo- se pone de relieve que el escrito de preparación se refiere a "un cuarto bloque de contradicción" constituido por la "circunstancia de cesión ilegal y clasificación profesional de trabajadores" pues la demandante alega que realmente trabajaba para el BBVA, oponiéndose a la estimación de la falta de legitimación pasiva. en formalización desglosa este motivo en dos, el cuarto relativo a la cesión ilegal, insistiendo, otra vez, en la incongruencia omisiva porque la sentencia no motiva la no condena del BBVA pese al material probatorio, pero sin denuncia expresa. En el quinto plantea la existencia de grupo de empresas.

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 (Rec 3630/04 ). En este supuesto se reclaman las diferencias entre lo percibido de la empresa contratista - Asistencia Médico Laboral S.L- y lo debido percibir según el Convenio Colectivo de la empresa principal, - Sniace S.A, - que se fundamenta en la existencia de una cesión ilegal habida entre las empresas, que son calificadas de empresas reales. La Sala IV tras analizar la evolución de la jurisprudencia en la materia, confirma la condena solidaria de las empresas en concepto de diferencias de salarios. Siendo la propia y verdadera relación laboral la existente entre el actor y Sniace S.A. se le reconocen los efectos económicos consecuentes, esto es el devengo salarial durante dicho período de trabajo de acuerdo con las previsiones del Convenio Colectivo de la empresa cesionaria.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al no concurrir las identidades del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dado que los debates no son homogéneos ni el fallo se sustenta en la resolución de la misma cuestión al ser diferentes los supuestos de hecho, las reclamaciones efectuadas, el alcance del debate ni la razón de decidir. En la sentencia de contraste, y a diferencia de la impugnada no se debate sobre si ha habido o no una cesión ilegal. Lo que propiamente se cuestiona es la procedencia de que, estimada la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre empresas, a tal hecho se le reconozcan efectos económicos con carácter retroactivo, en el sentido de extender tales efectos a un período anterior al pronunciamiento judicial correspondiente. Esto es, se plantea el derecho de los trabajadores cedidos ilegalmente de una empresa a otra -ambas reales- a percibir los salarios según el Convenio Colectivo vigente en la empresa cesionaria, con efectos retroactivos a dicha declaración. La sentencia que, representa el criterio de la Sala IV, argumenta que dado que durante la cesión ilegal la vinculación laboral se produjo con la empresa cesionaria se estima que la retribución salarial a percibir se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en la empresa cesionaria. Sin embargo, en la sentencia recurrida, la trabajadora sostiene que ha venido prestando servicios para Dinero Expréss Servicios Globales y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Ahora bien, la pretensión revisoría del HP 1º, planteada en suplicación, para hacer constar este extremo es denegada, lo que lleva a afirmar a la sentencia que en modo alguno se ha evidenciado la prestación de servicios de la actora para el BBVA. Añade que la inexistencia de cesión ilegal ya ha sido analizada por diversas sentencia firmes de Juzgados de lo Social y que lleva a declara la falta de legitimación pasiva de BBVA. Así, consta que mediante sentencias de fecha 27/4/2010 , 24/3/2010 y 20/5/2011 recaídas en procedimientos en los que intervenía la demandante en calidad de Letrado de un trabajador, se declara que no se aprecia entre Dinero Express Servicios Globales, S.A., y BBVA, unidad de empresa a efectos jurídicos laborales.

Por lo que se refiere al quinto motivo - grupo de empresas - invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2011 (Rec 5361/10 ) -

Ahora bien, este motivo debe inadmitirse por defecto en la preparación del recurso al no cumplirse las exigencias del art 221.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social puesto que la sentencia ahora invocada no lo fue en el escrito de preparación con tal carácter. Ello conlleva la falta de idoneidad para actuar como sentencia de contraste en este recurso de casación para la unificación de doctrina de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2011 (Rec 5361/10 ) pues aunque se cite en el escrito de interposición del recurso para sustentar la contradicción, no fue mencionada en el escrito de preparación de aquél para este primer motivo. Y si bien es cierto que en el escrito de preparación se señalan para el cuarto motivo, en el que también se menciona la existencia de grupo de empresas, diversas sentencias no consta la ahora alegada. De acuerdo con lo que dispone el artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente debe determinar ya en el escrito de preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, no siendo idóneas las que no aparezcan debidamente citadas en el escrito correspondiente, por lo que no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición.

A las afirmaciones que de modo razonado se han hecho hasta ahora en nada se opone para desvirtuarlas lo esgrimido por la recurrente en su escrito de alegaciones que, por un lado, constituye una apreciación subjetiva de la parte sobre el alcance del requisito de la identidad a que se refiere el art.219 LRJS , que ciertamente ha de ser examinado con el rigor que viene impuesto por el carácter extraordinario del propio recurso y en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otro lado, es sabido que forma asimismo parte de dicha naturaleza extraordinaria el hecho de que necesariamente esta Sala haya de partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida. No siendo atendibles tampoco las apreciaciones sobre la eventual existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial, al ser constante y conocida la doctrina constitucional sobre la satisfacción de dicho derecho fundamental mediante una resolución de inadmisión de un recurso suficientemente motivada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.