STS, 1 de Octubre de 2007

Con fecha 20 de diciembre de 2005, el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda deducida por D. Benito contra la mercantil LABORATORIOS FORENQUI, S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de fecha de efectos 22 de julio de 2005, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, OPTE por la readmisión, o el abono al trabajador de la indemnización neta de CINCO MIL DOSCIENTOS EUROS (5.200 #) (ya percibida por el demandante), entendiéndose que de no optar en el plazo indicado procederá la readmisión, y sin que haya lugar al devengo de salarios de tramitación".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El trabajador demandante D. Benito con D.N.I. nº NUM000, prestó servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada LABORATORIOS FORENQUI, S.A. en virtud de la suscripción en fecha 10 de enero de 2005 de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios como Director General. En la cláusula adicional única del contrato se establecía lo siguiente: "El trabajador percibirá una retribución de seis mil euros netos al mes más dos pagas extras de seis mil euros cada una". SEGUNDO: La empresa notificó al trabajador carta de despido fechada el día 22 de julio de 2005, del siguiente tenor literal: "Por la presente le comunico la decisión de esta empresa de rescindir su contrato de trabajo.- La causa concreta en que se fundamenta la decisión extintiva de la empresa, es no haber cumplido los objetivos marcados ni la expectativa propias de su puesto de trabajo, dado en alto grado de responsabilidad de su puesto. Así pues, y en relación con la indemnización de 45 días por año de servicio que establece el apartado B, del número 1 del citado artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, se hace constar, que en la fecha de efecto a continuación indicada se la hará entrega del importe de la misma que asciende a 5.250.- # CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS.-En cuanto a la fecha de efecto de la decisión extintiva usted cesará definitivamente en esta empresa al finalizar la jornada de hoy, 22 de JULIO 2005.- Asimismo, se le entrega, en cumplimiento del mandato legal del artículo 3º de la Ley 2/91, de 7 de Enero, de la propuesta del documento de Liquidación de cantidades adeudadas en el momento de su cese. Al establecer el Art. 298.1.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que se encuentra en situación legal de desempleo, el trabajador que cesa en la empresa por despido fundado en causas objetivas, en el caso de no reclamar ante la Jurisdicción de lo Social contra esa decisión extintiva de la empresa, dispone Vd. de quince días para inscribirse en la correspondiente oficina del INEM y solicitar la prestación contributiva por desempleo; a cuyo fin, en un plazo inferior a diez días a partir de la fecha de efectos, tendrá a su disposición en este despacho la documentación preceptiva para el expediente de prestación por desempleo." En el acto del juicio se presentó un estudio sobre "situación económica financiera de la empresa" que no fue ratificado en la vista del juicio oral. TERCERO: La empresa tiene concertada la elaboración de las nóminas con una GestorÍa o Asesoría (JOSE CARMELO PALAU, S.L.) a la cual se cursó la orden de que el demandante debía recibir la cantidad neta mensual de seis mil euros. Esta Gestoría al elaborar los recibos de salarios, hacia los cálculos correspondientes para que una vez practicadas las deducciones legales resultase el neto expresado. Esta misma operación se realizó al practicar el finiquito y ofertar la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta euros al demandante. El demandante firmó con fecha 22 de julio de 2005, dos documentos, uno en que se le liquidaban los emolumentos salariales correspondientes a los 22 días de julio de 2005 por importe neto de 4.400,05 euros (folio 47) y otros correspondiente a "liquidación finiquito partes proporcionales" por importe neto de 9.130,26.- euros, en el que se incluía el concepto de indemnización" por importe de 5.250.- euros (folio 48). Para pago de ambos la empresa entregó al actor en la misma fecha un cheque al portador por importe de 13.710,31 euros. El demandante firmó el recibí de los documentos mencionados así como el cheque. CUARTO: El 28 de julio de 2005 el hoy demandante se dirigió a la empresa a fin de informarse sobre si en la confección del finiquito se había producido algún error haciendo constar que "si bien el líquido percibido se aproxima a lo que corresponde no así el bruto" indicando que "no se practicó ninguna retención como obliga la ley". La empresa le contestó el 1 de agosto en el sentido de manifestar, que el finiquito estaba correctamente preparado y que no existía ningún error, no procediendo ninguna rectificación al haberse ingresado "436,93 euros de más de lo que corresponde"(folio 57). Según información de la Agencia Tributaria a fecha 1 de agosto de 2005 se había practicado una retención de 24.982,26 euros, en vez de la correcta de 24.545,33.- euros, lo que suponía 436,93.- euros de exceso. QUINTO: El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la pesentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. SEXTO: Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 8 de agosto de 2005, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 30 de agosto de 2005 con el resultado de "intentado sin efecto". Al acto conciliatorio compareció por la parte actora Dª MARIA TERESA SÁNCHEZ MOYA, con DNI nº 22699309-B como "mandatario verbal"advirtiéndole que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de RJAP y PAC, tenía un plazo de diez días para aportar el documento acreditativo de la representación que decía ostentar o, en su caso, que compareciera personalmente su mandante a ratificar lo por él actuado. El 13 de septiembre de 2005 la Sra. Sánchez Moya, Procuradora de los Tribunales de Valencia, presentó ante la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo escritura de sustitución de poder otorgada a su favor para actuar en representación del demandante, otorgada el siete de septiembre, ante el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña D. EUGENIO CORELL SANCHO. La demanda ante el Juzgado de lo Social se presentó el día 12 de septiembre de 2005 ."

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. José Hurtado Cobles, en nombre y representación de D. Benito, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sentencia con fecha 16 de mayo de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Benito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 20 de diciembre de 2005, en virtud de demanda presentada por el recurrente contra Laboratorios Forenqui, S.A.; y, revocamos la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad de 3.433,85 euros en concepto de diferencias de indemnización por el despido improcedente del actor, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas".

La procuradora Dª Aurora Gómez-Villaboa Mandri, mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de julio de 2001, (recurso nº 1967/2001) y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de marzo de 2001 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de la norma contenida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 45/2002, así como del art. 26.1 de la misma norma.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente un motivo e improcedente el segundo. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2007, en el que tuvo lugar.

La parte recurrente formula dos motivos de recurso, planteando otras tantas cuestiones de debate.

El primero, sobre limitación del devengo de salarios de tramitación, alegando error por parte de la empresa en el cálculo de la indemnización legal por despido improcedente; el segundo, solicitando que, a efectos de la misma indemnización, los periodos trabajados inferiores al mes se computen como un mes completo.

Para examinar si concurre en cuanto al primer motivo el requisito inexcusable de la contradicción que exige el art. 217 de la LPL, conviene señalar los siguientes datos relevantes:

En el caso de la sentencia recurrida, se había pactado entre el trabajador y la empresa una retribución de 6.000 euros netos al mes más dos pagas extras de 6.000.- euros cada una, salario neto que, de acuerdo con la revisión de hechos probados introducida en la sentencia de suplicación, equivalía a un salario bruto mensual de 11.578,47 euros. Una vez despedido el trabajador el 22/07/05, se le comunica que se le abonará una indemnización de 5.250.- euros, que es la que se le entrega, calculada sobre el salario neto y no sobre el salario bruto, a la que correspondería la cantidad de 8.683,35 euros, existiendo así una diferencia de 3.433,85 euros por tal concepto. La sentencia del Juzgado declaró el despido improcedente y condena a la empresa a optar por la readmisión o por el abono al trabajador de la indemnización neta de 5.200.- euros (sic) ya percibida por el demandante, sin haber lugar al devengo de salarios de trámite. La sentencia de suplicación, que aquí se recurre, estima en parte el recurso y revoca la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad de 3.433,85.- euros en concepto de diferencias de indemnización por el despido improcedente, pero mantiene la exoneración en cuanto al pago de los salarios de trámite razonando en su fundamento jurídico segundo que ante un pacto salarial atípico, objeto de diversa interpretación por las partes, la Magistrada de instancia y la propia Sala, la actuación empresarial debía entenderse excusable y ausente de mala fe.

En el caso de la sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de julio de 2001, se trata de una trabajadora que también fue despedida, reconociéndose por la empresa la improcedencia del despido en el acto de conciliación y ofreciéndole una indemnización calculada igualmente sobre el salario neto y no sobre el salario bruto, resultando así una indemnización ligeramente inferior. La sentencia de suplicación que sirve de contraste desestima el recurso y mantiene la condena que hace la de instancia al pago de los salarios de tramitación, sin dar lugar a limitar su devengo puesto que, razona, aún siendo ligeramente superior la que correspondía a la ofrecida y consignada, ello era debido a la exigua cuantía del salario de la trabajadora, pero que la diferencia resultaba proporcionalmente importante y por ello no había lugar a limitar los salarios de tramitación en los términos que permite el art. 56.2 ET .

Entendemos que concurre la sustancial identidad entre ambos supuestos ya que, como informa el Ministerio Fiscal, aunque la sentencia de contraste no aluda al error excusable es obvio que rechaza conceptualmente este criterio en el caso que enjuicia por entender que la diferencia entre la cantidad consignada y la procedente era proporcionalmente importante, y en la sentencia recurrida es evidente que la limitación en el devengo de los salarios de tramitación se basa, como hemos visto, en considerar error excusable el haber procedido a calcularla sobre el salario neto en lugar de hacerlo sobre un salario bruto muy superior.

Superada la contradicción en cuanto a la primera cuestión debatida en el recurso, estamos en el caso de proceder a examinar la denuncia jurídica que concreta en la infracción del art. 56 del ET en su nueva redacción dada por Ley 45/2002, así como del art. 26.1 de la misma norma.

No ha sido objeto de discusión entre las partes que el salario que corresponde al trabajador es la totalidad de las percepciones económicas que le correspondan (art. 26.1 ET ), es decir, el bruto, por lo que únicamente cabe examinar si la entrega de una cantidad notablemente inferior, calculada sobre el salario neto, constituye o no error excusable. Y a este respecto conviene recordar la doctrina reiterada de esta Sala, que nos recuerda la sentencia de 19 de junio de 2007 (rec. 5147/05 ) en los siguientes términos: "La cuestión de fondo que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la aplicación o no del art.

56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en lo concerniente a la interrupción del devengo de la indemnización complementaria del despido conocida con el nombre de "salarios de tramitación". De acuerdo con lo dispuesto con carácter general en tal precepto, la referida indemnización por los "salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia (del despido) o hasta que hubiera encontrado otro empleo" puede excluirse o limitarse si el empresario facultado para optar entre indemnización o readmisión en el despido improcedente reconoce de antemano la improcedencia del despido acordado, consignando en el Juzgado de los Social correspondiente el importe de la indemnización básica establecida en el art. 56.1.a) ET para tal supuesto de despido improcedente ("cuarenta y cinco días de salario por año de servicio"). Según el propio art. 56.2 ET (redacción Ley 45/2002 ), los salarios de tramitación no han de ser abonados, si el empresario consigna inmediatamente la referida indemnización básica ("en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido"), mientras que quedan limitados a los "dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del depósito" cuando el reconocimiento de improcedencia y la consignación en la sede judicial de la indemnización básica se han producido pero no en tan breve plazo".

Esta Sala ha desarrollado la doctrina del error excusable para dar respuesta a aquellos casos en que se produce una consignación insuficiente debido a un error de la empresa susceptible de justificación razonable, supuestos en los que, sin perjuicio del derecho al percibo de la diferencia no consignada, no se arrastrarían los salarios de tramitación.

"La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señalado esta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, STS 19-6-2003 y STS 7-2-2006, con cita de precedentes). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección."

Es evidente que en el caso examinado no existe complejidad en la estructura del salario ni constan percepciones que pudieran tener el carácter de extrasalariales, ni estamos ante un error aritmético, sino ante un cálculo de la indemnización que toma indebidamente como base la cantidad neta que venía percibiendo el trabajador en lugar de la cantidad bruta, resultando de todo ello una diferencia importante en perjuicio del trabajador despedido, por lo que el motivo debe ser estimado, por infracción de lo dispuesto en el art. 56.2 ET .

En lo que se refiere a la segunda cuestión planteada, relativa a si deben o no computarse a los mismos efectos indemnizatorios como un mes completo los períodos trabajados inferiores al mes, debemos rechazar su examen en casación puesto que, como también advierte el Ministerio Fiscal, se trata de una cuestión nueva que no fue objeto de debate en la sentencia recurrida, pues, de acuerdo con una doctrina reiterada, el carácter extraordinario del recurso de casación determina que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida.

Por otra parte esta Sala ha señalado que el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación (Sentencias de 13 de diciembre de 1991 (R. 771/1991), 9 de diciembre de 1993 (R. 3729/1992), 14 de marzo de 1997 (R. 2744/1996), 13 de julio de 2000 (R. 1883/1999), 22 de junio de 2004 (R. 3967/2003) y 03 de noviembre de 2005 (R.1584/2004 ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.