STS, 19 de Junio de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2001, por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa Depósitos y Servicios, S.A., dedicada a la actividad de comercio al por mayor de tubería y accesorios, desde el 15 de marzo de 2001, con la categoría profesional de Jefe de Sucursal, percibiendo un salario mensual de 499.999 pesetas, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. 2.- Que en el contrato por tiempo indefinido que unía a las partes se pactó una retribución total de 5.000.000 de pesetas anuales y en anexo a dicho contrato de trabajo, con validez exclusivamente para el año 2001, un sistema "... de incentivo variable en función de un escalado progresivo y un tope máximo de acuerdo con la siguiente tabla:

Tramo ventas (Ptas) Incentivo (Ptas) Acumulado (ptas)

Si alcanza 75.000.000 y hasta 100.000.000 1.000.000 1.000.000 ptas

Si alcanza mas 100.000.000 y hasta 125.000.000 500.000 1.500.000 ptas

Si alcanza mas 125.000.000 y hasta 150.000.000 500.000 2.000.000 ptas

Si alcanza más de 150.000.000 500.000 2.500.000 ptas

Se computaran a efectos de devengo de ventas en firme en el período que va desde la firma del presente contrato hasta el día 31 de diciembre de 2001". La liquidación definitiva del incentivo devengado se efectuará antes del 20 de enero del 2002 con efectos fiscales a 31 de diciembre de 2001, percibiendo el trabajador durante el ejercicio 2001, cantidades a cuenta del incentivo a devengar. Conforme la liquidación, el pago que corresponda se efectuará dentro del mes siguiente. 3.- Que con fecha de 20 de abril de 2001, la demandada efectuó un reparto de la sucursal de Madrid, cuyo centro de trabajo radica en la calle Gai, de San José de Valderas (Madrid) en dos zonas, Madrid Norte y Madrid Sur, adscribiendo a cada una de ellas determinados distritos, realizando una Subdivisión de Madrid Norte en otras dos zonas, asignando al actor una de éstas y la otra, al Sr. Villanueva. 4.- Que con fecha, 13 de junio de 2001, la demandada advertía al actor, entre otros extremos, que "el análisis de tu actividad durante casi un trimestre desde tu incorporación a DESESA es alarmante:

Marzo: Vtas. realizadas 1.412.000 ptas (Objetivo= 7.000.000 ptas)

Abril: Vtas. realizadas 5.500.000 ptas (Objetivo= 8.000.000 ptas)

Mayo: Vtas. realizadas 7.715.000 ptas (Objetivo= 10.000.000 ptas)

Y tengo difícil respuesta a mis peticiones semanales de previsiones de facturación, por lo que siguiendo en esta línea, resultará difícil no tan sólo alcanzar el Presupuesto oficial (75 MMJ Ptas) sino el objetivo establecido, de mutuo acuerdo, de 100 MM Ptas". 5.- Que mediante carta, de 19 de julio de 2001, la demandada notificó al actor el despido, con efectividad desde esa fecha, imputándole que "la empresa ha constatado en los últimos meses un descenso alarmante de su habitual rendimiento atesorado en la Empresa y pactado en su contrato de trabajo, circunstancia esta que no se ha visto mejorada a pesar de los apercibimientos formales remitidos por la Dirección de la Empresa. El despido disciplinario que se le comunica surtirá plenos efectos a partir de la fecha de notificación del presente escrito. Deberá Ud. abandonar las oficinas tan pronto como reciba esta carta. Cualquier propiedad de la Empresa que Ud. posea o cualquier archivo, documento o material (ordenador portátil) relacionado con el negocio de la Empresa deberá ser devuelto al firmante de esta carta hoy, antes de dejar las oficinas. Asimismo, se le informa que en breve tendrá a su disposición, en las oficinas de la Empresa, la liquidación final de sus haberes y que de esta carta se entregará copia al legal representante de los trabajadores". 6.- Que las ventas en la zona 04 atribuidas por la empresa al actor en el período, de 15.03.01 a 19.07.01, alcanzaron 15.415.509 pesetas y las ventas en esa zona atribuidas al Sr. David, 32.793.820 pesetas. 7.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. 8.- Que en fecha 14 de agosto de 2001, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia, reconociendo la demandada la improcedencia del despido y ofreciendo al actor por indemnización 256.239 pesetas netas y por salarios de tramitación 488.889 pesetas brutas. 9.- Que el 16 de agosto de 2001 compareció la representación de la demandada en el Decanato de estos Juzgados a los efectos de consignar en la cuenta corriente abierta a su nombre la cantidad de 745.128 pesetas a favor del demandante".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. MOISES EMILIANO BARREIRA CARMONA en nombre y representación de D. Isidro, frente a la empresa DEPOSITOS Y SERVICIOS S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la parte actora y condenar a la demandada a que elija entre la readmisión del trabajador demandante en su puesto de trabajo o el abono de la cantidad de 256.239 pesetas, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado, advirtiendo a la demandada que de no realizarla se entenderá que procede la primera, con abono en ambos casos de la cantidad de 488.889 pesetas, en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la conciliación previa".

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hoy recurrida en unificación de doctrina, se accedió a la modificación del hecho probado sexto, quedando el mismo como sigue: "Que las ventas en la zona 04 atribuidas por la empresa al actor en el período, de 15-03-01 a 19-07-01, alcanzaron 15.415.509 pesetas y las ventas en esa zona atribuidas Don. David, 32.793.820 pesetas, constando que en la zona de la Sucursal de Madrid, entre el 15 de marzo de 2001 y el 31 de mayo de 2001 las ventas ascendieron a 106.060.000 ptas". La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Isidro, frente a la sentencia número 371/01, dictada por el juzgado de lo Social número Veintitrés de los de Madrid, el día 17 de octubre de 2002, en los autos número 627/01 en procedimiento por despido seguido frente a DEPOSITOS Y SERVICIOS, S.A. y en consecuencia revocamos parcialmente la misma fijando la cuantía de la indemnización a cuyo pago condena dicha sentencia en MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON QUINCE CENTIMOS (1.878,15) y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de dicha sentencia o hasta que haya encontrado el actor otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en DOCE MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (12.270,58 euros) condenando a la demandada a abonarle tales cantidades al trabajador, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2000. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1º.- Que el actor D. Diego Mellen Jiménez, viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 2.10.95, en virtud de contrato de trabajo celebrado por tiempo indefinido, con la categoría profesional de "Oficial 1ª", Inspector de Ventas y percibiendo un salario mensual de 200.000 pesetas con prorrateo de pagas extraordinarias, además de la cantidad que el corresponda percibir por "comisiones". 2º.- Que con anterioridad a dicho contrato, actor y empresa demandada firmaron en fecha 1.3.95 un contrato de "Agencia" quedando ambas partes en su regulación sometidas al derecho mercantil. 3º.- Que por medio de carta de fecha 10.1.97 la empresa comunicó al actor que: las empresas "Prosperity, S.A. de Seguros de Vida y Pensiones", "Prosperity, S.A. de Seguros Generales" y "Prosperity Financial Services, S.A.", constituirán una agrupación de interés económico denominada "Agrupación Prosperity, A.I.E.". Consecuentemente el trabajador desde el 16.1.97 prestará servicios para la mencionada agrupación, quien se subrogará en todos los derechos, antigüedad, salarios, condiciones de trabajo y obligaciones laborales contraidas con la empresa "Prosperity, S.A. de Seguros y Reaseguros" (carta que obra unida a las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido). 4º.- Que por medio de carta de fecha 19.1.98 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario con efectos del 19.1.98, reconociendo la demandada la improcedencia del despido en el acto de conciliación ante el SMAC celebrado el 17.2.98, efectuando la consignación de la cantidad correspondiente a indemnización y salarios de tramitación en cuantía de 857.136,.- pesetas. 5º.- Que el actor no ha ostentado durante el último año la cualidad de representante de los trabajadores. 6º.- Que se ha celebrado "sin avenencia" acto de conciliación ante el SMAC". En la parte dispositiva de dicha sentencia se estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, casando y anulando la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 26 de septiembre de 2002. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 1281, 1282, 1283, 1285 y 1288 del Código Civil. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Supremo, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 8 de octubre de 2002, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. No habiéndose personado la parte recurrida, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que dictaminó en el sentido de considerar procedente la estimación del recurso.

El día 12 de junio de 2003, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

El presente recurso de casación para unificación de doctrina plantea dos cuestiones distintas, aunque estrechamente relacionadas. La primera versa sobre la procedencia o no del abono de un plus o "incentivo variable" en función de la producción o rendimiento ("ventas en firme") en el año 2001, acordado en contrato de trabajo entre una empresa de comercio al por mayor de tubería y accesorios y un empleado contratado como jefe de sucursal de la misma en la provincia de Madrid. La sentencia recurrida ha dado respuesta positiva a esta primera cuestión, aportando la empresa recurrente para el juicio de contradicción sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1982.

La segunda cuestión litigiosa, propuesta en el correspondiente motivo del presente recurso, se refiere a las consecuencias del despido improcedente en el supuesto previsto en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en la redacción establecida en la Ley 11/1994 que es la aplicable al caso. Concretamente, lo que habría que resolver, de existir contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada para comparación, es si se ha producido o no el efecto de interrupción o exoneración "pro futuro" del pago de la indemnización por salarios de tramitación previsto en el citado precepto legal por el reconocimiento por parte de la empresa de la improcedencia del despido en la conciliación previa al juicio, con la preceptiva consignación en tiempo oportuno de la indemnización básica de despido improcedente (art. 56.1.a. ET) y de la indemnización complementaria por salarios de tramitación (art. 56.1.b. ET) devengada hasta el día de dicha conciliación previa.

El origen de esta segunda controversia se encuentra en que la cantidad consignada por el empresario en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador coincide exactamente con la que la sentencia de instancia considera adeudada por los conceptos correspondientes, pero no con la que la sentencia de suplicación recurrida ha entendido ajustada a derecho, teniendo en cuenta su modo de entender el plus anual de productividad o rendimiento acordado en el contrato de trabajo. La sentencia de contraste aportada y analizada en el recurso para este motivo es también de esta Sala del Tribunal Supremo, y lleva fecha de 24 de abril de 2000.

Para comprender cabalmente los términos del litigio interesa destacar en este momento algunos hechos del caso. Los siguientes: 1º) el tiempo de vigencia del contrato de trabajo cuya extinción ha originado la demanda ha sido breve: desde 15 marzo 2001 (fecha de contratación) hasta 19 julio 2001 (fecha del despido); 2º) dicho contrato de trabajo se había celebrado por tiempo indefinido, previendo entre sus cláusulas una retribución fija de 5 millones/año más el mencionado "incentivo variable" para el 2001, con abono de cantidades a cuenta y previsión de liquidación final en enero de 2002; 3º) la cuantía del "incentivo variable" dependía de una escala en la que figuran distintos tramos de cifras de venta (hecho probado segundo); 4º) un mes y unos días después de la celebración del contrato de trabajo la empresa procedió a distribuir el territorio de la provincia de Madrid en dos zonas, asignando al actor a una de ellas (la zona norte), junto con otro empleado; 5º) la causa de despido consignada en la comunicación escrita del mismo es falta de rendimiento, constando en el hecho probado sexto (tanto en la redacción de la sentencia de instancia como en la redacción modificada de la sentencia de suplicación recurrida) que las ventas atribuidas a gestiones del actor en el tiempo de vigencia del contrato fueron menos de la mitad (casi 15 millones y medio de pesetas) que las del otro empleado asignado a la zona norte (más de 32 millones y medio de pesetas); y 6º) el cálculo efectuado por la empresa de la cantidad a consignar a los efectos previstos en el art. 56.2 ET tuvo en cuenta la parte fija del salario pactada en el contrato y también las cantidades a cuenta del incentivo anual previstas en el propio contrato.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el primer motivo del recurso debe ser desestimado por falta de contradicción de las sentencias comparadas. Ello es así porque la cláusula de "incentivo variable" acordada en el contrato de trabajo objeto de litigio en la sentencia recurrida difiere sustancialmente de la cláusula que tuvo en cuenta la sentencia aportada para comparación en este tema.

En dicha sentencia de contraste (STS 10-11-1982) se establecía en contrato una "comisión" de un 1 % de las "operaciones concertadas"; lo que en principio no deja lugar a dudas sobre la naturaleza del complemento establecido, y sobre la base de cálculo del mismo. No ocurre igual en el caso de la sentencia recurrida que debemos resolver ahora, donde la cláusula de "incentivo variable" controvertida (reproducida literalmente en el hecho probado segundo) no precisa si las cifras de ventas en firme que determinan su cuantía deben computar las ventas conseguidas por mediación del trabajador (criterio que acogió la sentencia de instancia), o todas las ventas de la empresa en el ejercicio correspondiente (criterio que ha acogido la sentencia de suplicación).

En suma, el signo distinto de las sentencias comparadas no es revelador de contradicción de sentencias, en cuanto que los hechos sometidos a enjuiciamiento son también distintos en aspectos relevantes. No ha lugar, por tanto, a que esta Sala se pronuncie sobre el fondo, optando entre una u otra interpretación de la cláusula contractual en litigio; interpretación divergente de contenidos contractuales que, por otra parte, no tiene fácil acceso a este recurso de unificación de doctrina por depender, salvo que se trate de condiciones generales o usuales, de lo acordado en cada contrato, e incluso a menudo de la distinta actividad probatoria desplegada en los procesos de instancia y suplicación para determinar cuál ha sido la voluntad contractual.

En el segundo motivo del recurso sí existe, en cambio, la contradicción denunciada, y así lo ha apreciado también el informe del Ministerio Fiscal. La sentencia recurrida ha decidido privar del efecto interruptivo del devengo de salarios de tramitación establecido en el art. 56.2 ET a la consignación de las indemnizaciones de despido con ocasión de la conciliación previa al juicio. La Sala de suplicación ha adoptado tal decisión por el mero hecho de que la cuantía consignada resultaba insuficiente, sin ponderar ninguna circunstancia subjetiva u objetiva, y sin dar respuesta tampoco a la alegación de la empresa en el trámite de impugnación del recurso de doctrina unificada (STS 11-11-1998) en sentido contrario.

Por el contrario, la sentencia de contraste de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 24-4-2000) no ha resuelto de la misma manera, distinguiendo entre la consignación insuficiente por "error excusable" y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable. En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí.

Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia ; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte.

En la hipótesis de que en el presente caso haya habido error de la empresa en el cálculo de las indemnizaciones de despido consignadas a efectos del art. 56.2 ET (hipótesis que debemos adoptar por razones de método teniendo en cuenta la inadmisión por falta de contradicción del anterior motivo de impugnación de la sentencia recurrida) no parece dudoso que tal error es excusable. Tal carácter excusable se apoya en varias razones que exponemos a continuación.

La cantidad consignada por la empresa en el trámite del art. 56.2 ET atendió con exactitud al importe del salario pactado, y también al importe de las cantidades a cuenta del "incentivo variable" acordado, a pesar de la constancia del bajo nivel de las ventas obtenidas por el trabajador. A ello hay que añadir que en el momento de la interposición de la demanda (30-8-2001) no había terminado el ejercicio económico al que correspondía el cálculo definitivo del citado complemento retributivo, por lo que, salvo que se operara con estimaciones, era imposible conocer con precisión el tramo o escalón determinante de la cuantía del incentivo. En fin, como ya se ha dicho, la determinación como base del incentivo de las ventas en firme del trabajador y no de la cifra de facturación de la empresa en la provincia de Madrid era una de las opciones interpretativas atendibles, como lo apunta el hecho de que fue la que acogió el Juez de lo Social en la sentencia de instancia.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia había acordado el efecto interruptivo de la consignación prevista en el art. 56.2 ET pero que debe permanecer como salario base de cálculo de las indemnizaciones por despido el fijado en la sentencia de suplicación, el mantenimiento del efecto interruptivo acordado por el Juez de lo Social pero referido a las cantidades salariales ordenadas en la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.