STSJ País Vasco 1895/2011, 5 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1895/2011 |
| Fecha | 05 Julio 2011 |
RECURSO Nº: 1487/11
N.I.G. 48.04.4-10/010837
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 DE JULIO DE 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,
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JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ana María contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de Bilbao de fecha veintidós de Febrero de dos mil once, dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Ana María frente a FOGASA y AZATRES S.L. CERVECERA LASESARRE .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- La actora Dña. Ana María, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada AZATRES SL, con la categoría de cocinera, antigüedad de 1/7/2009, teniendo reconocido un salario de 35,90 euros/día.
La trabajadora ha venido prestando servicios en virtud de un contrato por tiempo parcial, con un porcentaje del 71,20%, correspondiente a 1.250 horas anuales, siendo la jornada completa según convenio colectivo de hostelería de Bizkaia de 1750 horas anuales, siendo el horario y el número de horas mensuales variable, según necesidades de la empresa conforme a las clausulas adicionales pactadas en el contrato. Se dan por transcritas las tablas salariales de dicho convenio ( BOP 3/11/2008).
Mediante comunicación fechada el 2/11/2010 la empresa notifica a la actora su despido disciplinario con efectos del 3/11/2010, reconociéndose la improcedencia del mismo en la propia comunicación extintiva y una indemnizacòn de 2.173,34 euros mensuales . Dicha cantidad se ingresó en la cuenta de consignaciones judiciales con fecha 4/11/2010, y entregada a la trabajadora con fecha 8/11/2010.
La retribución de la trabajadora en la mensualidad de Octubre de 2010 ascendiò a un importe de 1.551,60 euros.
La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.
Con fecha 25/11/2010 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 16/12/2010".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda presentada por Dña. Ana María contra FOGASA y AZATRES S.L., sobre despido, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento".
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
El 1 de junio de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 5 de julio siguiente.
Dª Ana María inició su relación laboral con la sociedad demandada el 1 de julio de 2009 en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial, para prestar servicios como cocinera, con jornada estipulada en 1.250 horas anuales, equivalentes al 71,20% de la jornada anual establecida en el convenio colectivo de aplicación (el de hostelería de Bizkaia publicado en el BOB de 3-Nv- 08), si bien pactándose que su distribución se haría según necesidades de la empresa, lo que ha determinado que la jornada de trabajo realizada mensualmente variase de un mes a otro y, con ello, el salario mensual que cobraba, ya que se la pagaba por hora trabajada, prorrateando todos los conceptos retributivos, siendo el salario promedio reconocido para esa jornada pactada el de 35,90 euros/día. El 3 de noviembre de 2010 fue despedida mediante carta entregada el día anterior, en la que se reconocía la improcedencia del despido y se ponía a su disposición una indemnización de 2.173,34 euros, que su empresario consignó judicialmente el día 4 de ese mes y se entregó a la trabajadora el día 8 del mismo. Indemnización para la que la empresa tuvo en cuenta un salario diario de 35,90 euros, resultante de aplicar el porcentaje del 71,20% al salario establecido en el citado convenio para la categoría de cocinera. Como quiera que Dª Ana María no estaba conforme con esa indemnización por considerar que el salario a tener en cuenta era el de 1.551,60 euros por ser el del último mes (octubre) y aquélla se calculó sin prorratear como mes completo el de noviembre de 2010, tras agotar sin éxito la vía previa, demandó el 17 de diciembre de 2010 que el despido se declarase nulo o, en su defecto, improcedente y se condenase a su empresario a la readmisión (en el segundo de los casos, si así lo elige, al pago de la indemnización legalmente establecida al efecto) y, en cualquiera de ambos, al abono de los salarios de tramitación. Su empresario se opuso a ella en juicio por considerar bien calculada la indemnización e interesando, subsidiariamente, que en ningún caso procedería condena al pago de salarios de tramitación por tratarse de un error excusable. Demanda íntegramente desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 22 de febrero de 2011, con sustento en que la indemnización ofrecida y abonada es la que corresponde a dicho despido por su improcedencia, razonando que, en las circunstancias del caso, dada la irregular distribución de la jornada y forma de pago del salario, no había que estar al del último mes, sino al salario promedio que resulta por la jornada pactada en el contrato, conforme al convenio.
Pronunciamiento que la demandante recurre en suplicación, ante esta Sala, reiterando formalmente las pretensiones de su demanda, para lo que articula dos motivos, respectivamente destinados a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia.
Recurso impugnado por la sociedad demandada.
A) Se denuncia, en el motivo inicial del recurso, que en el ordinal tercero de los hechos probados no se haya incluido que la demandante realizaba habitualmente una jornada superior a la pactada, habiendo percibido entre el 1 de noviembre de 2009 y el 31 de octubre de 2010 un total de 16.117,64 euros, equivalentes a un promedio mensual de 1.343,14 euros, según revelan sus nóminas, calendarios y cuadrantes aportados por la demandada como documentos 3 a 6 de su ramo de prueba.
La demandada se opone a su admisión por considerar que constituye cuestión nueva la relativa al exceso de jornada sobre la pactada y la toma en consideración, como salario, del promedio del salario abonado en los doce últimos meses. B) No cabe atender la objeción empresarial, ya que si bien es cierto que en la demanda no se menciona explícitamente que Dª Ana María efectuaba una jornada superior a la pactada en el contrato, devenía implícita en su postura de que el salario rector de los efectos de su despido fuese el del último mes, en el que trabajó 150 horas, sin que altere los términos del debate ni genere indefensión que, en esta fase del litigio, suscite como posición subsidiaria, la de que al menos se tome como salario el promedio del percibido en los doce meses inmediatos anteriores a su despido, máxime cuando tal posición la apoya en la prueba documental aportada por la demandada.
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Sentado lo anterior, la Sala admite la ampliación, con una mera corrección de un error de cuenta y sustituyendo el salario promedio mensual por el diario, a la vista de las nóminas de la demandante correspondientes a todo el período de relación laboral, en las que se detalla el número de horas que se retribuye cada mes, que ponen de manifiesto las siguientes particularidades: 1) entre el 1 de noviembre de 2009 y el 31 de octubre de 2010, la demandante trabajó 1550 horas, habiéndolo hecho 1289 horas a partir del 1 de enero de 2010, con lo que al 1 de noviembre de ese año, cuando aún quedaban dos meses del mismo, había sobrepasado ya la jornada de 1250 horas pactada en su contrato, dándose la circunstancia de que en el mes de agosto trabajó únicamente 34 horas, estando fijado en el calendario laboral del año como vacacional casi todo él, con lo que resulta inequívoco que Dª Ana María trabajaba habitualmente una jornada superior a la estipulada en su contrato, en conclusión reforzada por las horas que reflejan esas nóminas (noviembre 2009: 141 horas; diciembre: 120 horas; enero 2010: 139 horas; febrero: 130 horas; marzo: 143 horas; abril 112 horas; mayo: 152 horas: 150 horas; julio: 135 horas; agosto: 34 horas; septiembre: 144 horas; octubre: 150 horas);
2) el salario mensual se le paga, efectivamente, por hora trabajada, repercutiendo ahí todos los conceptos retributivos, incluso la parte proporcional de pagas extras y vacaciones, de tal forma que en noviembre de 2009 su salario fue de 1458,36 euros, en diciembre 1241,16 euros (se han descontado los 54,28 euros de dietas), en enero de 2010 1437,68 euros, en febrero 1344,59 euros, en marzo 1479,05 euros (se han deducido los 129,29 euros de dietas), en abril 1158,42 euros, en mayo 1572,14 euros, en junio 1551,45 euros (no se han incluido los 38,78 euros por dietas), en julio 1396,32 euros, en agosto 351,66 euros, en septiembre 1489,39 euros y en octubre 1551,45 euros, lo que supone un salario abonado en esos doce últimos meses de relación laboral que asciende a 16.031,67 euros, cuyo promedio diario, una vez dividido entre los 365 días del año, suponen 43,90 euros de salario diario promedio, que es el que ha de figurar en los hechos probados como...
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ATS, 3 de Septiembre de 2012
...del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 5 de julio de 2011, en el recurso de suplicación número 1487/2011 , interpuesto por Dª Carolina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de fecha 22 de febrero de 2011......