STS, 5 de Abril de 2013

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 351/2010 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó en fecha de 29 de septiembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 481/2006 , por medio de la cual se estimó el formulado por D. Landelino , D. Martin , Dª. Sacramento , D. Pedro , D. Romualdo y D. Simón contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por los citados recurrentes contra el anterior Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, adoptado en su sesión de 3 de noviembre de 2005, por el que fue definitivamente aprobada la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Porqueres, en el Sector "Mas Carreras d'Usall", de dicho término municipal.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por los citados recurrentes y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de los recurrentes:

1. En relación con la alegación de los recurrentes de que la Modificación Puntual impugnada adolece de nulidad radical al haberse dictado con la única finalidad de eludir el cumplimiento de una sentencia dictada en el Recurso contencioso- administrativo 187/1990, por la Sección 2ª de la misma Sala, en fecha de 2 de junio de 1991 ---y confirmada por el Tribunal Supremo mediante STS de 25 de julio de 1996 ---, la sentencia de instancia señaló:

   "Las sentencias invocadas, en principio, carecen de relación directa con el acto recurrido, así como los pronunciamientos del fallo que se refiere a un acuerdo de 12 de abril de 1.989 de la Comisión de Urbanismo de Girona autorizando a "Industrias y Suministros Llorella, S. A." a construir un porche y ampliar un almacén en el barrio d'Usall, de Porqueres, por tratarse de suelo rústico sin declaración de utilidad, pública o interés social, lo que claramente determina es que la autorización se refiere a la ejecución de obras en terreno no urbanizable que, en principio, nada tiene que ver con la Modificación Puntual de un planeamiento, que se ampara en la potestad del "ius variandi", lo cual no puede alterar los efectos de aquellas resoluciones, por la sencilla razón de que no afecta a la autorización anulada que, por la firmeza de aquellas sentencias es inexistente, lo que significa que el nuevo planeamiento podrá anularse por la demostración de vicios que lo invaliden, pero no por la existencia de fallos que carecen de la misma identidad de los actos aquí impugnados" .

2. En relación con la alegación de que Memoria de la Modificación está carente de motivación y que la misma Modificación no resulta justificada ---con vulneración de los principios de prohibición de la arbitrariedad, seguridad jurídica y legalidad, al clasificar como suelo urbano lo que antes era suelo rústico, sin necesidad alguna y sin interés público cuando subsiste la misma realidad física existente en las fechas de la sentencia firme de 1992--- la Sala de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

   "Del expediente administrativo y de los informes obrantes en el mismo, lo que se infiere es que el Ayuntamiento de Porqueres encargó al Arquitecto Dn. Aureliano , a propuesta de la empresa "Industria de Suministros Lorella, S.A." un proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Sector "Mas Carreres d'Usall", para la reclasificación del ámbito del suelo no urbanizable, pasando a ser suelo urbano, con la calificación de "industrial" (zona 9 e) de acuerdo con un informe del Departamento de Agricultura, Ganadería y Pesca, de la Generalidad de Cataluña que declaraba que tales terrenos carecen de especial valor agrícola, con la finalidad de poder trasladar todo el proceso industrial de Porqueres a dicho ámbito, en el ya se ubican instalaciones de la codemandada, con derribo de las edificaciones obsoletas distribuidas por las fincas que envuelven "Mas Carreres", permitiendo ampliar la superficie, sin aumento de ocupación ni volumen permitidos por las Normas Subsidiarias y, manteniendo la actividad de industria agroalimentaria existente y debidamente autorizada, no solo por Agricultura sino por la Agencia Catalana del Agua (ACA) y por Medio Ambiente, con lo cual, la memoria justifica sobradamente la Modificación del planeamiento; cuando, por otra parte, la recurrente, para acreditar sus afirmaciones, solo propuso, como documental la ampliación al recurso del dictamen pericial del R. 187/90, acompañado con la demanda, que es notoriamente insuficiente para contradecir la Memoria y la justificación de la Modificiación, obviando la prueba pericial que desvirtúe los informes del expediente".

3. Se alegaba, en tercer lugar la concurrencia de desviación de poder, que los recurrentes basaban en la circunstancia de que, negada la misma autorización 1992, en realidad, lo que proyecta ---por la entrada en vigor de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña--- no es otra cosa que conseguir el mismo fin, torticeramente, a través de esta modificación puntual del planeamiento, para revestir lo que le fue denegado y posibilitar una ampliación de su industria en terreno rústico sin justificación alguna para el interés público, por lo que la única razón de tal alteración es el interés particular de su industria ejecutando las obras que le vetó la sentencia firme de 1992.

   Pues bien la Sala de instancia, tras recordar que para apreciar la desviación de poder --- ex artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA)--- hay que acreditar un vicio de legalidad, que la actora da por probado con su sola afirmación y sin base probatoria alguna, añadiendo que "El hecho de que se utilice por la Administración una figura de planeamiento para reclasificar un suelo no urbanizable como suelo urbano no consolidado, ni afecta a los pronunciamientos de la sentencia de 1.992, por no ser homologables sus postulados ni los actos recurridos, ni supone que con la Modificación se ejerzan potestades administrativas diferentes a las establecidas por el ordenamiento jurídico en favor torticeramente de un tercero, por la sencilla razón de que el planeamiento de Porqueres, impulsado por su Ayuntamiento, supone según los informes técnicos obrantes en el expediente, una mejora del entorno de "Mas Carreres d'Usall", concentrando la actividad industrial y derribando las edificaciones obsoletas, ampliando y restaurando el camino d'Usall y cediendo al municipio la superficie al lado de la Iglesia de Santa María que se califica como zona de protección especial de l'Estany de Banyoles, sin que, como se dijo, ni tales informes ni tales fines hayan sido desvirtuados".

4. En relación con la concurrencia de cosa juzgada ---al no haberse producido ningún cambio en la realidad física desde la sentencia de 1992 y siendo la Ley 2/2002 mucho más restrictiva respecto al tratamiento del suelo no urbanizable, por lo que aquella sentencia condiciona la Modificación en el sentido de que debe seguir siendo suelo rústico---, la sentencia de instancia señala que "Es totalmente erróneo supeditar la nulidad de una autorización de obras en suelo no urbanizable, con la modificación posterior de un planeamiento y con ello pretender que los pronunciamientos de una sentencia, supongan que la cuestión ha quedado resuelta para siempre, cuando ni coinciden los litigantes, ni los actos impugnados, ni la causa determinante de ambos procesos (1.252 del C.Civil), ni mucho menos la revisión de la legalidad de un acto, por lo que es imposible con el análisis de la modificación alterar la naturaleza de una autorización de obras que aquí no se cuestiona".

5. Por último, en relación de las alegaciones dirigidas a señalar que la Modificación vulnera el desarrollo urbanístico sostenible, la participación de la comunidad en las plusvalías, la naturaleza reglada del suelo urbano, la vulneración de la seguridad jurídica, y, en fin, la confianza legítima, la sentencia se limita a señalar que tales alegaciones "se queda en meras declaraciones carentes, totalmente, de corroboración probatoria como le obliga el artículo 217.2 de la L.E.C " .

   TERCERO .- Contra esa sentencia han interpuesto los recurrente recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación:

   1. - El primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte---, por infringir, según se expresa, los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 CE ; 33 de la LRJCA ; 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

      El vicio que se denuncia en el motivo es el de la incongruencia omisiva, por cuanto, según se expresa, la sentencia impugnada ha hecho total omisión de dos elementos determinantes del debate planteado:

      1. El dato de que, con posterioridad a las sentencias ---de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del Tribunal Supremo--- que los recurrente consideraban eludidas con la actual Modificación puntual, se acordó ---mediante Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Gerona, adoptado en su sesión de 6 de marzo de 2002--- autorizar la ampliación del complejo industrial al amparo del artículo 44 Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por el Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto (RGU) en suelo no urbanizable. Y,

      2. Que, en consecuencia, no se analiza en la sentencia de instancia la circunstancia de que el fin auténtico perseguido con la Modificación puntual impugnada; esto es, el eludir la entrada en vigor de la legislación autonómica urbanística de 2002, que impediría la materialización de la citada autorización concedida en suelo no urbanizable, de la que se parte como antecedente y razón última. Tal omisión es calificada de grave porque lo afirmado se acredita con el dictamen del perito, insistiendo en que la sentencia dictada pone de manifiesto que en ningún momento han sido tomados en consideración ni analizados elementos determinantes y fundamentos jurídicos planteados como factores esenciales del proceso.

   2. - El segundo motivo se articula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción, según se expresa, de los artículo 9.3 (seguridad jurídica), 24 (tutela judicial efectiva) y 106 (legalidad) de la Constitución Española ; 70.2 de la LRJCA (desviación de poder ) y 218 de la LEC (incongruencia y motivación de las sentencias), así como la jurisprudencia sobre la motivación de los planes (ius variandi). Se señala que la sentencia afirma que la Modificación puntual estaba suficientemente motivada, vulnerándose con ello los expresados preceptos, ya que la razón no era otra que lo intentado con anterioridad tratándose de una motivación ajena al interés público, pues las manifestaciones de la Memoria están lejos de servir de justificación a una disposición de carácter general. La realidad es que la única razón de la Modificación Puntual fue la realización de obras de naturaleza industrial, que había sido negada por las anteriores sentencias firmes, insistiendo en que el ius variandi de que está dotada la Administración en el ámbito del planeamiento urbanístico requiere tal motivación al objeto de no convertirse en una actuación arbitraria e incontrolada que provoque indefensión e inseguridad jurídica.

      CUARTO .- Debemos rechazar el primer motivo basado en la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia que se revisa.

      Como es de sobra conocido, el citado artículo 67 de la citada LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión definitiva--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

      En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ---concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva---, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

      En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

      1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

      2. Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando, como consecuencia de ella, se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

         Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En la misma STC se señala que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

         Pues bien, desde tal prisma jurisprudencial, el motivo, como decíamos, ha de ser rechazado.

         La diferente argumentación utilizada por la demanda de instancia giraba, en síntesis, en torno a la pretensión de nulidad de pleno derecho, por cuanto, según se expresaba, la Modificación Puntual de la Normas Subsidiarias que se impugnaba, se consideraba que se había realizado con la finalidad de eludir las anteriores sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del Tribunal Supremo; en concreto, tal pretensión se fundamentó en la (1) ausencia de motivación en la Memoria, por lo que la discrecionalidad propia de la potestad de planeamiento se convertía en arbitrariedad; en la (2) existencia de desviación de poder, que conectaba con lo establecido en el artículo 103.4 de la LRJCA , insistiendo en la finalidad elusiva de las citadas sentencias; en la (3) concurrencia de cosa juzgada, sobre la base de lo resuelto en dichas sentencias; así como en la (4) vulneración de conceptos fundamentales de la legislación urbanística.

         Pues bien, tal pretensión e, incluso, todas y cada una de las mencionadas argumentaciones ha tenido cumplida, concreta y separada respuesta en la sentencia de instancia, por lo que la incongruencia omisiva pretendida ha de ser rechazada.

         Lo que los recurrentes resaltan es que en la sentencia ---de una forma expresa--- no se toma en consideración el anterior Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Gerona, adoptado en su sesión de 6 de marzo de 2002, por el que, al amparo de lo previsto ---para el suelo no urbanizable--- en el artículo 44 del RGU, se acordó la ampliación del complejo industrial en el que se ubican las instalaciones de la codemandada en la instancia; dato, según expresan, del que solo tuvieron conocimiento durante la información publica posterior a la aprobación inicial de la Modificación impugnada llevada a cabo por el Ayuntamiento de Porqueres en fecha de 30 de julio de 2003. Tal ampliación no se llevó a cabo, siendo la entrada en vigor de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña la que forzó la Modificación puntual que se revisa.

         Lo cierto, por tanto, es que la supuesta incongruencia no se fundamenta en la ausencia de respuesta ni a una pretensión ni, siquiera, a una concreta argumentación de la misma, ya que una y otras ---se insiste--- ha contado con clara correspondencia jurisdiccional. Lo que los recurrentes reclaman es que la sentencia, primero, citara, y luego, argumentara sobre un antecedente fáctico de la Modificación puntual que se revisaba, deduciendo del mismo los vicios antes expresados: fundamentalmente la desviación de poder, la cosa juzgada o la finalidad de eludir el cumplimiento de anteriores sentencias. Obviamente, a ello no puede llegar el ámbito de la incongruencia omisiva, antes reseñado, al margen de que la propia sentencia se refiere, en su Fundamento Jurídico Tercero al expediente administrativo y a los informes obrantes en el mismo. Y ello, porque tal exigencia legal y jurisprudencial que el principio de congruencia impone, comprende la necesidad de dar respuesta a las pretensiones de los demandantes, pero no de hacerlo con las mismas argumentaciones por los mismos articuladas, lo cual no es sino una lógica consecuencia del principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos.

         QUINTO .- Debemos, sin embargo, acoger el segundo de los motivos planteados.

         Si bien se observa, lo que se realiza con la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias impugnada es la reclasificación de un suelo rústico ---en la que se ubican unas antiguas instalaciones industriales--- en suelo urbano industrial no consolidado.

         Ello no resulta posible porque la realidad fáctica de la zona ---cual hecho fáctico determinante--- pone, con absoluta claridad, de manifiesto que la citada realidad no reviste las condiciones legal y jurisprudencialmente exigibles para poder ostentar la citada clasificación de suelo urbano; se vulnera, pues, la jurisprudencia ---reiterada--- de esta Sala en relación con los límites de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento, que, en el supuesto de autos, se sobrepasan al tratarse de una actuación arbitraria. Tal declaración resulta compatible con el rechazo de la concurrencia de desviación de poder, de cosa juzgada y de intento de eludir el cumplimiento de anteriores sentencias, pues, como en la sentencia de instancia se expresa, tales datos ---e incluso el posterior Acuerdo de 2003--- no limitaría al planificador para volver a intentar la clasificación de los terrenos como urbanos, permitiendo la legalización o ampliación del complejo industrial que nos ocupa.

         Lo que, en realidad, limita al planificador es la falta de la concurrencia de requisitos para la consideración de los terrenos como suelo urbano no consolidado, sin, ni siquiera, tener, previamente, la consideración de suelo urbanizable.

         Con reiteración hemos señalado ( SSTS de 10 de junio , 28 de julio y 23 de septiembre de 2009 ) que "El artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ) ---que, en síntesis, ha asumido el contenido el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), que, a su vez, reproduce el contenido del artículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76)---, dispone, en su apartado a) que "Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística".

         Por su parte, el 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, perfila los mencionados requisitos en los siguientes términos: "que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de constituir".

         En la STS de 23 de diciembre de 2004 , por otra parte, hemos reiterado el concepto que de malla o trama urbana ya se diera en la STS de 7 de junio de 1999 : "que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente". La misma STS, no obstante, con cita de otras anteriores, señala que tal concepto "ha de completarse con otras consideraciones como las que se recogen en la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2003 , en las que se dice sobre esta cuestión lo que sigue: "De una jurisprudencia reiterada, plasmada a título de ejemplo en las sentencias de 3-1-1997 , 6- 5-1997, 23-3-1998 , 3- 3-1999, 28-12-1999 , 26-1-2000 , 3-5-2000 , 1-6-2000 , 20-11-2000 , 20-12-2000 , 4- 7-2001, 27-7-2001 , 27-12-2001 , 17-4-2002 ó 25-7- 2002, y dictada en interpretación de los artículos 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 10 a) del Texto Refundido de 1992, 8 a) de la Ley 6/1998 y 21 a) y b) del Reglamento de Planeamiento, así como del tenor de otros preceptos, como son los artículos 184 a 187 y 225 de aquel Texto de 1976, pueden extraerse un conjunto de afirmaciones susceptibles de ser condensadas en estos términos: las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido". Doctrina ratificada por la posterior STS de 27 de abril de 2004 .

         En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana" .

         Por su parte en la STS de 7 de julio de 2003 expusimos que "la "reviviscencia" del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1.a) del Real Decreto-Ley 16/81 , que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana , principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana , esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano". Y en la STS de 27 de junio de 2003 que "Si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana, elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno ( sentencias de 16 de abril de 2001 , 17 de septiembre y 7 de junio de 1999 , y las que en esta última se citan)".

         A ello hemos de añadir (por todas STS de 30 de noviembre de 2011 ) que "Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la STS de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: "En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que "Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la "fuerza normativa de lo fáctico", de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la "malla urbana" de la ciudad".

         En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana".

         En nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ), por su parte, hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige "que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente".

         Y en la de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añadimos la trascendencia de "... las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así ---añaden estas sentencias--- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables".

         Ha de destacarse también ---como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2002 (casación 2517/1999 )--- que "la pretensión de que unos terrenos tengan la consideración de urbanos exige que quien reclame esa aptitud de los predios acredite de modo acabado la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración" .

         Pues bien, en la sentencia de instancia se señala, valorando la documentación obrante y los informes periciales emitidos, que el terreno litigioso no puede considerarse suelo urbano como se pretende por el recurrente toda vez que:

      1. No cuenta con todos los servicios urbanísticos previstos legalmente, pues no dispone de la adecuada evacuación de aguas residuales, dado que dispone de "fosa séptica" ;

      2. No está consolidado por la edificación en los términos previstos en la legislación urbanística aplicable; y,

      3. No está integrado en la malla urbana.

         Con ello la sentencia de instancia no infringe los artículos 8 de la LRSV y 21 RPU, pues se atiene a lo en ellos dispuesto, así como a la jurisprudencia de esta Sala, dictada en relación con esos preceptos. Tampoco infringe dicha sentencia el artículo 217 LEC pues, al haberse establecido en la Revisión de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de Exkio-Itsaso, aprobada por el Acuerdo impugnado de 25 de abril de 2006, que el suelo litigioso se clasifica como suelo no urbanizable y que no tiene las características para ser considerado suelo urbano, corresponde al recurrente ---que pretende dicha clasificación de urbano--- acreditar "la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración" , como se indica en la citada STS de 19 de diciembre de 2002 , lo que aquí, según la Sala sentenciadora, que no se ha producido".

         SEXTO .- Procede, pues el acogimiento del segundo motivo de casación planteados por los recurrentes, por las razones expresadas; y, por las mismas argumentaciones, debemos proceder a la estimación del recurso contencioso-administrativo 481/2006, promovido por D. Landelino , D. Martin , Dª. Sacramento , D. Pedro , D. Romualdo y D. Simón contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por los citados recurrentes contra el anterior Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, adoptado en su sesión de 3 de noviembre de 2005, por el que fue definitivamente aprobada la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Porqueres, en el Sector "Mas Carreras d'Usall", de dicho término municipal.

         SEPTIMO .- Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso de casación.

         Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 351/2010, interpuesto por D. Landelino , D. Martin , Dª. Sacramento , D. Pedro , D. Romualdo y D. Simón contra sentencia dictada el 29 de septiembre de 2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Recurso Contencioso-Administrativo 481/2006 , sobre Aprobación Definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento en el sector "Mas Carreras d'Usall", en el término municipal de Porqueres.

2. - Que debemos anular, y anulamos y casamos la citada sentencia.

3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 481/2006 formulado por D. Landelino , D. Martin , Dª. Sacramento , D. Pedro , D. Romualdo y D. Simón contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por los citados recurrentes contra el anterior Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, adoptado en su sesión de 3 de noviembre de 2005, por el que fue definitivamente aprobada la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Porqueres, en el Sector "Mas Carreras d'Usall", de dicho término municipal.

4. - Que declaramos dicho Acuerdo y Modificación Puntual contraria al Ordenamiento jurídico.

5. Que no hacemos expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.