STS, 1 de Febrero de 2011

PRIMERO .- El presente recurso de casación lo interpone la representación de Dª Erica y D. Melchor contra la sentencia de 27 de junio de 2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) en el recurso contencioso-administrativo número 4757/1997 , interpuesto contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de fecha 10 de julio de 1997, que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga.

Ya hemos dejado expuesto en el Antecedente Segundo el pronunciamiento de la Sala de instancia y las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Procede entonces que pasemos a examinar el recurso de casación formulado por la representación de Dª Erica y D. Melchor , cuyo enunciado hemos dejado reseñado en el Antecedente Tercero, pudiendo anticipar que el recurso no puede ser acogido por las razones que a continuación exponemos.

SEGUNDO .- Con carácter previo, procede el examen de las causas de inadmisión del recurso planteadas por las partes recurridas, empezando por la falta de fundamento por ser el escrito de interposición mera reproducción de lo manifestado en el escrito de demanda, causa que, sin embargo, no podemos acoger, pues aun siendo cierta la existencia de párrafos que se reproducen en ambos escritos, el recurso contiene elementos suficientes de crítica de la sentencia para descartar su inadmisión por ese motivo.

Asiste la razón a la representación procesal de las Administraciones recurridas cuando alegan, respecto del motivo primero, la improcedencia de citar como infringidos por la sentencia normas de derecho autonómico, como es el artículo 10 del TRLS92 , pues tal precepto pasó a formar parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Ley 1/1997, de 18 de junio , que incorporó como derecho autonómico los preceptos de la Ley estatal del Suelo de 1992 anulados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo . Esta Ley, a tenor de lo dispuesto en su Disposición Final Tercera , entró en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, lo que ocurrió el 26 de junio de 1997, encontrándose pues en vigor como ordenamiento autonómico andaluz al momento de la aprobación definitiva del Plan General del Málaga, que como sabemos ocurrió el 10 de julio de 1997. Por otra parte, por razones temporales, no se en vigor la LRSV cuando se aprobó el Plan General impugnado.

Esto no obstante, no debe conducirnos a inadmitir el motivo primero del recurso por cuanto la cuestión controvertida, al versar sobre la clasificación del suelo, afecta a su régimen urbanístico en cuanto definidor de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (artículo 149.1.1ª de la Constitución), siendo el Estado competente para ello según lo dispuesto en las SSTC 61/1997 y 164/2001 . En este sentido, la normativa estatal básica sobre clasificación del suelo urbano aplicable al momento de aprobación del Plan impugnado era ---de una parte--- el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), que, en su letra a), dispone que "Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística", y ---de otra--- el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, que es su artículo el 21 .a) perfila los mencionados requisitos en los siguientes términos: "que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de constituir".

Finalmente, la falta de fundamento por pretender la recurrente la revisión de la prueba se abordará al hilo del examen del tercer motivo.

TERCERO .- No podemos acoger el motivo primero, pues la sentencia no realiza una interpretación errónea o rigurosa de los requisitos previstos en la norma para la clasificación del suelo urbano. La Sala recoge en su Fundamento de Derecho Tercero la jurisprudencia sobre la clasificación del suelo urbano prevista en los artículos 78 del TRLS76 y 21 del Reglamento de Planeamiento y, especialmente, su carácter reglado en función de las características físicas de la finca por la existencia y suficiencia de las redes de servicios y localización en área consolidada por la edificación, desestimando la clasificación urbana pretendida por la actora por no concurrir en los terrenos tales características, sin que el análisis jurídico efectuado en la sentencia impugnada sobre la clasificación de la finca litigiosa contradiga lo dispuesto en la normativa en la que se regulan los requisitos necesarios para poder clasificar el suelo como urbano.

En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que "Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la "fuerza normativa de lo fáctico", de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la "malla urbana" de la ciudad".

En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana".

En nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823 / 2000), por su parte, hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige "que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente ".

Y en la de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añadimos la trascendencia de "... las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así ---añaden estas sentencias--- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables ".

Mas recientemente, en la misma línea, SSTS de 10 de junio (recurso de casación 518/2005 ), 28 de julio (recurso de casación 2288/2005 ) y 23 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2926/2002 ).

En este concreto caso, y en concordancia con ese criterio jurisprudencial, la sentencia de instancia señala en su Fundamento Jurídico Cuarto que la finca objeto de controversia no reúne las condiciones necesarias para poder ser clasificada como suelo urbano por: 1) hallarse desligada de la trama urbana, expresando, en concreto que "... de ninguna manera se puede considera como zona consolidada por la edificación, sino prácticamente sin edificar" ; y, 2) carecer de los preceptivos servicios de urbanización, señalando al respecto que "..la finca el DIRECCION000 no cuenta a pie de parcela con dichas infraestructuras"" .

Y éste es un juicio que, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación, salvo excepciones que no concurren en los Autos, como más adelante se expondrá con motivo del examen del tercer motivo. En concreto, venimos señalando que debemos partir de dos principios, de sobra mas que conocidos en este ámbito casacional:

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" . Y, como consecuencia de ello, que,

2. Sólo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por el Tribunal ad quem , supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

Finalmente, carece de apoyo normativo el argumento de que con arreglo al modelo territorial contenido en el Plan el criterio para la clasificación urbana del suelo es el margen en que están situados los terrenos respecto de la Autovía Ronda Este. Ya hemos visto que esta cuestión es abordada en el Fundamento de Derecho Cuarto al examinar el resultado de la prueba pericial, así como la conclusión negativa a la que llega la Sala en función de la propia flexibilidad prevista en el Plan sobre este particular, que clasifica los terrenos con independencia de su localización en un margen u otro de la Autovía. Por ello, lo que ocurre es precisamente lo contrario: con arreglo al modelo territorial previsto el Plan pretende preservar tales terrenos del proceso de desarrollo urbano, de ahí su clasificación como no urbanizables. Por lo demás, la parte recurrente no nos dice en su recurso el documento concreto de los que integran el Plan en que se establezca tal criterio de clasificación de suelo y que pudiera resultar contradictorio con la clasificación como suelo no urbanizable, por lo que tal argumento no deja de ser una mera interpretación interesada carente de apoyo en el citado Plan. En definitiva, el modelo territorial que prevé el Plan es el deducido de los documentos que lo integran y en ellos está previsto que la finca litigiosa, con una superficie aproximada de 36.000 m2, se clasifique como suelo no urbanizable, manteniendo con ello la clasificación que ya tenía en el Plan anterior de 1983, sin que la parte recurrente haya cuestionado eficazmente la justificación de tal modelo territorial contenida en la Memoria del Plan.

CUARTO .- Tampoco puede tener acogida el motivo segundo.

La sentencia no ha vulnerado la jurisprudencia sobre los medios de control de las potestades discrecionales en materia de planeamiento, en los aspectos concretos de adecuación de la solución adoptada a la realidad de los hechos y de coherencia entre los objetivos y fines que se pretenden conseguir.

En el desarrollo del motivo lo que subyace no es tanto la infracción de la jurisprudencia, pues las dos sentencias que se invocan abordan, con carácter general, los medios de control de las potestades discrecionales, como la discrepancias sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo. En efecto, la realidad de las características físicas existentes sobre los terrenos no son las de estar dotados de los preceptivos servicios de urbanización y estar situados en zona consolidada por la edificación, sino su ausencia, como pone de manifiesto la Sala. Siendo esa la realidad material subyacente en los terrenos, el carácter reglado en la clasificación del suelo urbano impedía tal clasificación, en cuya tesitura, el planificador pudo optar por la clasificación del suelo como urbanizable o como no urbanizable, decantándose finalmente por ésta última, sin que la parte recurrente haya acreditado, siquiera indiciariamente, que opción del planificador por esa última posibilidad aparezca como irracional o incoherente.

Por otra parte, no está demás recordar que el Plan se aprobó en fechas en las que no había entrado en vigor la LRSV de 1998, que introdujo importantes cambios en la concepción del suelo urbanizable, que pasó a convertirse en suelo residual respecto del suelo urbano y no urbanizable --- artículo 10---, a diferencia de la legislación estatal básica vigente al momento de aprobación del Plan, Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , que, en su artículo 80 .a), atribuía el carácter residual al suelo no urbanizable, y que esta Sala ha declarado en diversas sentencias ---respecto de la regulación del suelo no urbanizable contenida en el artículo 9 de la LRSV y las sucesivas modificaciones introducidas en su epígrafe 2 en relación a la posibilidad de clasificar suelo no urbanizable simplemente por inadecuación del modelo territorial previsto---, que el carácter reglado del suelo no urbanizable únicamente es predicable respecto de los terrenos que deban ser objeto de protección especial, siendo factible que la Administración clasifique suelo no urbanizable por inadecuación al modelo territorial previsto.

Así lo dijimos en la sentencia de 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 5635/2006 ), en la que, haciéndonos eco de anteriores pronunciamientos, de esta Sala declaramos que "es ya consolidada la jurisprudencia que declara que el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril ---incluso en el período en el que estuvo suprimido de dicho precepto el inciso ""así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano...--- otorga a la Administración autora del planeamiento un margen de discrecionalidad para clasificar el terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador. Ello, claro es, sin perjuicio de que el ejercicio que haga la Administración de ese margen de discrecionalidad queda siempre sujeto al control jurisdiccional.

Ahora bien, las cosas son distintas cuando concurren circunstancias o están presentes valores que hacen procedente y preceptiva la clasificación del terreno como suelo no urbanizable. El caso más claro, aunque no el único, es el de los terrenos sujetos a algún régimen de especial protección, conforme a lo previsto en el artículo 9.1 de la Ley 6/1998. A este supuesto se refiere la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2009 (casación 909/2005 ) de la que reproducimos las siguientes consideraciones:

« (...) Esta clasificación establecida en el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones aplicable al caso y al margen de su modificación (como antes lo hicieron los artículos 80 b/ de la Ley del Suelo de 1976, 24 b/ del Reglamento de Planeamiento, 12 de la Ley del Suelo de 1992 ) viene reservada para aquellos terrenos en los que concurren una serie de valores a proteger tales como, por lo que hace a este caso, los paisajísticos, u otros como los históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales. De manera que esta decisión inicial del planificador de clasificar las áreas de (...) como suelo no urbanizable de especial protección es una decisión reglada, impuesta legalmente cuando concurren los valores que relaciona el precepto citado, pues en el mismo se dispone que "tendrán la condición de suelo no urbanizable (...) los terrenos en que concurra alguna de las siguientes circunstancias". El planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado.

En este sentido esta Sala ha declarado que las normas jurídicas que regulan esa clase de suelo no pueden interpretarse «en el sentido de que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a esa cuestión de clasificar un suelo, o no, como no urbanizable protegido, sino en el sentido de que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo sometan a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística, como si, pese a no estarlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, los valores a los que sucesivamente se han ido refiriendo aquellos artículos» ( STS de 27 de febrero de 2007 recaída en el recurso de casación nº 3865/2003 en la que aparece subrayado el texto que hemos trascrito)".

Estos mismos razonamientos aparecen reiterados en nuestra STS de 12 de febrero de 2010 (recurso de casación 365/06 ), en la que se recuerda, además, que el mencionado artículo 9.1ª tiene el carácter de norma básica según la Disposición Final Única de la propia Ley 6/1998, de 13 de abril .

Siendo esto así, no se observa incoherencia entre la protección y recuperación del acueducto de San Telmo y su clasificación como suelo no urbanizable, pues, aunque admitiéramos como hipótesis la posibilidad de compatibilizar la recuperación del acueducto con la edificación residencial en el resto de la finca, es lo cierto que la recuperación del acueducto no aparece como el único objetivo del Plan al ordenar los terrenos litigiosos, pues lo que el Plan pretende primordialmente al clasificar como no urbanizables los terrenos es preservarlos del proceso de desarrollo urbano.

QUINTO .- El tercer motivo tampoco puede merecer mejor suerte, al no incurrir la Sala en la valoración arbitraria de la prueba que se reprocha en este motivo.

Partiendo de la regla general ---ya antes expresada--- de que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y siendo la arbitrariedad no un hecho sino la valoración jurídica de los mismos en base a la mera voluntad o capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, tal arbitrariedad es susceptible de revisión.

Sucede, sin embargo, que el recurso no contiene la cita de precepto alguno sobre valoración de la prueba cuya infracción se reproche a la sentencia y los aspectos sobre los que alega la valoración arbitraria de la prueba respecto de las conclusiones del perito lo que muestran es el desacuerdo con tal valoración y no que la Sala haya incurrido en arbitrariedad.

Así, respecto de ser la Autovía el criterio delimitador del modelo territorial en orden a la clasificación del suelo, la conclusión a la que llega la Sala al negar tal criterio no es arbitrario respecto de lo indicado en el informe pericial, pues como se aprecia en el fundamento de derecho cuarto, la Sala somete a crítica racional la conclusión a la que llega el perito, advirtiendo de la contradicción en que incurre al justificar que el Plan clasifique suelos urbanizables en el margen de la autovía propio de los suelos no urbanizable pero en cambio al tratarse de los terrenos litigiosos no le parezca razonable que en base a ese mismo carácter flexible del Plan éste clasifique suelo no urbanizable en el margen propio del suelo urbano-urbanizable. Por lo demás, la conclusión a la que llega el informe pericial en este punto, está huérfana de justificación en los documentos del Plan, pues no se apoya en la Memoria u otro documento del mismo, apareciendo más bien como un juicio deductivo al que llega a la vista de la clasificación que el Plan prevé para la mayor parte de los terrenos situados a uno u otro margen de la Autovía, pero reconociendo la existencia de excepciones a ese criterio general, sin que contenga un razonamiento lógico que explique, más allá del criterio de la Autovía, por qué es irracional la clasificación de suelo no urbanizable de los terrenos litigiosos, máxime si se tiene en cuenta la elevada superficie de la finca y que tal clasificación es la que tenían los terrenos en el Plan General anterior.

Por último, la alegación de que la parcela no reúne los requisitos de manera manifiesta para ser suelo no urbanizable, debemos advertir que el debate en la instancia no versó sobre tal cuestión, ni se solicitó que la pericial debía pronunciarse sobre tal extremo, por lo que difícilmente puede reprocharse a la sentencia que incurra en valoración arbitraria en este punto. Como hemos dicho, la existencia de requisitos específicos en unos terrenos para su clasificación como suelo no urbanizable sólo es exigible cuando se trata de suelo que deba ser protegido por la concurrencia en ellos de determinado valores, en cuyo caso su clasificación como tal es reglada, pero no en el resto de supuestos de suelos no urbanizables por inadecuación al modelo territorial previsto en el Plan, en que no es precisa la concurrencia de requisitos especiales.

SEXTO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, respecto de las minutas del Abogado del Ayuntamiento de Málaga y del Letrado de la Junta de Andalucía la cantidad máxima de 2.500 euros, cada uno.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados y demás de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Que declaramos no haber lugar al recurso interpuesto en representación de Dª Erica y D. Melchor contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (con sede en Málaga) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de junio de 2006 dictada en el recurso contencioso-administrativo 4757/1997 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.