STS, 12 de Febrero de 2010
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2010:672 |
| Número de Recurso | 365/2006 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 365/2006 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación del Concello de Ferrol, contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Galicia, en el recurso contencioso-administrativo nº 4465/200, sobre aprobación de revisión y adaptación de Plan General.
Ha comparecido como parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia María Casqueiro Álvarez, en nombre y representación de D. Nicolas .
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 4465/2001, deducido por la parte ahora recurrida contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ferrol, de 28 de diciembre de 2000 que aprobó definitivamente la Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Galicia dictó Sentencia, con fecha 22 de septiembre de 2005, cuyo fallo es el siguiente:
>.
Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, por la representación del Ayuntamiento recurrente, invocando un único motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA .
Mediante auto de esta Sala (Sección Primera) de 19 de abril de 2007 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto por la Entidad local recurrente respecto de la causa de inadmisión alegada por la parte recurrida el tiempo de la personación, por no haberse justificado en el escrito de preparación la infracción de la norma de derecho estatal o comunitario europeo que ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia (artículo 89.2 de la LJCA ).
La parte recurrida presenta escrito de 4 de septiembre de 2007 oponiéndose al recurso de casación y solicitando que se declare que no ha lugar al mismo, con imposición de costas.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 9 de febrero de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La sentencia impugnada estima en parte el recurso contencioso administrativo, en los términos que hemos transcrito en el antecedente segundo, interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ferrol, de 28 de diciembre de 2000 que aprobó definitivamente la Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana. Se concretaba la impugnación, según se precisaba en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, en el contenido de la ordenanza nº 25 de "fincas singulares en suelo rústico" y en la aplicación de dicha ordenanza a la finca de la parte recurrente en la instancia.
Interesa tener en cuenta que la finca en cuestión fue clasificada como "suelo rústico de especial protección" en la revisión y adaptación del plan general impugnado, y que en el recurso contencioso administrativo se postulaba que fuera considerada como suelo de "núcleo rural".
La sentencia que se recurre considera, en el fundamento tercero, que la parcela de que se trata estaba calificada como suelo rústico no urbanizable de la zona exterior en general libre de edificación, sin ser objeto de especial protección, pasando a ser calificada en el plan actual, objeto de impugnación, como suelo rústico de especial protección >>. Añadiendo que de acuerdo con lo explicado en el fundamento anterior, al haber sido apreciada como errónea su inclusión en esa ordenanza de especial protección, habría que partir de la base de su nueva consideración inicial como suelo rústico común >>. En el fundamento segundo, a cuyo razonamiento se remite, se explicaba que a tenor de los diferentes informes, de un arquitecto y un perito judicial, la finca debía ser excluida de la aplicación de la ordenanza 25 de fincas singulares en suelo rústico que le hacen merecedora de la consideración de suelo rústico de especial protección.
Antes de analizar el único motivo de casación invocado, debemos abordar el motivo de oposición que invoca la parte recurrida relativo a la reproducción en casación de lo alegado en el escrito de demanda.
El escrito de interposición del recurso de casación tras hacer un breve relato de los hechos y de los presupuestos procesales sobre la admisibilidad del recurso, en el desarrollo del único motivo alegado reitera sustancialmente lo alegado en el escrito de demanda. Así es, tras relacionar las normas infringidas y hacer una reflexión general sobre la doctrina del "ius variandi" y su aplicación al caso, reproduce de forma literal el contenido de las alegaciones esgrimidas en el escrito de demanda, según figura en los folios 104 reverso y 105 de las actuaciones de instancia. Únicamente el último párrafo alude a lo realizado por la Sala de instancia, por cierto, para deslizar una cuestión nueva no debatida en la instancia ni tratada, por tanto, en la sentencia impugnada.
Este modo de proceder priva a la sentencia del papel central que le reserva el recurso de casación, cuya finalidad es depurar las infracciones, formales o de fondo, en que pudiera haber incurrido aquella en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico. Por tanto, cuando se esgrime un discurso jurídico que prescinde de su contenido, el recurso se encuentra abocado al fracaso procesal.
Como viene declarando desde antiguo esta Sala, por todos, auto de 23 de septiembre de 1997 dictado en el recurso de casación nº 2778/1997 sustanciado al amparo de la vieja LJCA, tal exigencia, propia del escrito de interposición del recurso de casación, además de venir ordenada legalmente es inherente al significado de este recurso extraordinario, cuya genuina finalidad está en someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, por lo que no puede articularse como si de una apelación se tratara.
Pero es que, además, aunque entendiéramos que el escrito de interposición cumple las exigencias propias del recurso de casación tampoco el motivo invocado podría ser estimado, según exponemos en el fundamento siguiente.
El motivo sobre el que se construye este recurso de casación, alegado por el cauce del artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional, denuncia la infracción de los artículos 2.1, en relación con el
25.2, de la Ley de Bases de Régimen Local, 103.1., 137 y 140 de la CE, 10 del TR de la Ley del Suelo de 1976, 16 del Reglamento de Planeamiento, y de la jurisprudencia de esta Sala sobre el "ius variandi" de la Administración.
Conviene precisar que en el desarrollo del motivo la única cuestión abordada es la relativa al uso de la discrecionalidad por el planificador urbanístico, esto es, al "ius variandi", pues no se hace referencia alguna a las competencias de las entidades locales como podría deducirse de la simple relación de normas infringidas que se hace en el planteamiento del motivo casacional.
Pues bien, bastaría para desestimar el único motivo invocado con señalar que no resulta de aplicación la doctrina del "ius varandi" cuando lo que se discute es si el suelo tiene el carácter de no urbanizable o rústico de especial protección por contraposición al suelo no urbanizable o rústico común, porque el suelo rústico de especial protección tiene un carácter reglado. Conviene recordar que la finca de la parte recurrida, cuya nueva clasificación en la revisión del plan general se cuestionó en la instancia, estaba clasificada como suelo rústico o no urbanizable común y ha pasado a ser suelo no urbanizable o rústico de especial protección.
Esta alteración en la clasificación de los terrenos no se encuentra amparada por la genérica potestad discrecional reconocida al planificador para modificar o variar la clasificación anterior --ius variandi--, como se señala en los motivos analizados. De manera que en este punto al Administración recurrente parte de una premisa inexacta como es considerar que la clasificación del suelo como no urbanizable de especial protección es discrecional, cuando no es así. En este caso, la Administración, por tanto, no elige entre varias opciones igualmente válidas sino que cuando concurren las características a las que la ley anuda tal protección se impone dicha clasificación.
Esta clasificación como suelo no urbanizable de especial protección viene establecida en el artículo
9.1ª de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones aplicable al caso (como antes lo hicieron los artículos 80 b/ de la Ley del Suelo de 1976, 24 b/ del Reglamento de Planeamiento, 12 de la Ley del Suelo de 1992 ) y viene reservada para aquellos terrenos en los que concurren una serie de valores a proteger tales como, por lo que hace al caso, los culturales o históricos, u otros como los arqueológicos, científicos o ambientales. Recordemos que el indicado precepto tiene el carácter de norma básica, ex disposición final única de la Ley 6/1998 citada.
En definitiva, el planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado >> (Sentencia de 3 de julio de 2009 dictada en el recurso de casación nº 909/2005 ). En este sentido esta Sala ha declarado que las normas jurídicas que regulan esa clase de suelo no pueden interpretarse > (Sentencia de 27 de febrero de 2007 recaída en el recurso de casación nº 3865/2003 en la que aparece subrayado el texto que hemos transcrito).
Acorde con la naturaleza expuesta, no podemos entender, por tanto, lesionada la discrecionalidad del planificador urbanístico porque la Sala de instancia haya concluido, en el fundamento segundo de la sentencia al que se remite en el fundamento tercero, tras el examen del informe de un arquitecto, Sr. Celestino y del dictamen del perito judicial, Sr. Gines, que no está justificada la especial protección que suelo rústico que le dispensa el plan impugnado y la inclusión en la ordenanza nº 25.
Por tanto, procede la desestimación del motivo invocado por lo que no ha lugar al recurso de casación.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).
Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimando el motivo invocado, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representacion procesal del Concello de Ferrol, contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Galicia, en el recurso contencioso-administrativo nº 4465/2001. Se imponen las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, con el límite fijado en el último fundamento.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos c PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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