STS 1029/2012, 21 de Diciembre de 2012

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Durango, instruyó sumario con el número 1 de 2011, contra Esmeralda y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Segunda, con fecha 23 de febrero de 2.012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1º. En un momento no determinado del año 2008, Esmeralda , de común acuerdo con familiares suyos a quienes no afecta esta sentencia (un hermano y una hermana), se propuso introducir en España, al margen de las leyes españolas de inmigración y estancia de extranjeros no comunitarios, a TP NUM000 , nigeriana compatriota de la acusada.

La intención que movía a Esmeralda era aprovechar la situación de necesidad de TP NUM000 al carecer de medios de vida en España, obligándola a prostituirse para pagar una deuda supuesta de 40.000 euros contraída con ella por el pasaje aéreo y la estancia posterior. Así, tras llegar TP NUM000 a España procedente de Nigeria, la recogió en el aeropuerto de Madrid-Barajas el hermano de Esmeralda , al que TP NUM000 se refiere como Osemwengie , y tras permanecer en Lérida durante un mes, llegaron a Durango, en donde permaneció algún tiempo en el domicilio de la acusada. Al llegar a España, en momento no precisado, Osemwengie le quitó el pasaporte, que después entregó a Esmeralda , quien lo mantuvo retenido, hasta tanto le fuera abonada la "deuda" por TP NUM000 .

A lo largo del año 2009, Esmeralda mantuvo en la prostitución a TP NUM000 , en establecimientos de las provincias de León y Valladolid a los que aquella la envió, recibiendo dinero de TP NUM000 a cuenta del pago de la "deuda", dinero que ingresaba en sus cuentas corrientes o sacándolo la misma Esmeralda de la cuenta de TP NUM000 haciéndose pasar por ella gracias a la documentación que poseía. El importe percibido fue de 9.000 euros a cuenta del pago de la deuda.

No ha quedado acreditado que amenazara con hacer vudú a TP NUM000 .

2. No ha quedado acreditado que, respecto a TP NUM001 , Esmeralda le hubiera determinado a viajar a España contraviniendo las leyes españolas de inmigración, o que le ayudara o financiara, por sí o de común acuerdo con alguna otra persona; tampoco que una vez en nuestro país percibiera de ella cantidad alguna por otro concepto que no fuera pago por la habitación. No consta que Esmeralda influyera, directa o indirectamente, en el ejercicio por TP NUM001 de la prostitución.

3. No ha quedado acreditado que Juan Pedro colaborara en modo alguno en las actividades de Esmeralda en relación con TP NUM000 que se han descrito en el nº 1, ni en relación con le venida o mantenimiento ilegal en España, o con la explotación sexual de TP NUM001 .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS A Esmeralda , COMO AUTORA RESPONSABLE DE UN DELITO DE INMIGRACION ILEGAL, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION (5 AÑOS) , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a TP NUM000 en la cantidad de 12.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y a que abone # parte de las costas causadas.

ABSOLVEMOS A Juan Pedro del delito de inmigración ilegal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio las 3/4 de las costas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Esmeralda que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., con base en el art. 5.4 LOPJ . al haberse infringido el precepto constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 2º CP . en su redacción anterior a la reforma introducida por la Lo. 5/10 CP.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por la no aplicación del art. 318.6 bis CP , en la redacción anterior a la reforma producida por la LO. 5/10.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de diciembre de dos mil doce.

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , con base en el art. 5.4 LOPJ . al haberse infringido el precepto constitucional de presunción de inocencia, art. 24 CE , en relación con el derecho, y correlativa obligación, a una sentencia motivada, art. 120 CE .

Considera el motivo que a resultas de la prueba obrante en autos y esencialmente a la practicada en el acto del juicio oral, no existe prueba de cargo alguna para destruir la presunción de inocencia, teniendo la conclusión alcanzada por el tribunal sentenciador como base inicial la declaración policial de la testigo protegido NUM000 , sin hablar español ni hacerse uso de interprete, con vulneración de los arts. 398 , 440 , 441 , 442 LECrim , y del resto de las pruebas: declaraciones de los agentes NUM002 , NUM003 y NUM004 , interrogatorio del acusado Juan Pedro y de la recurrente Esmeralda y la testifical en el plenario de la T.P. NUM000 , lo único que puede considerarse acreditado es que la recogida en España, el traslado a Lérida y la petición de dinero fue llevada a cabo por un tercero, el hermano de Esmeralda .

Por tanto, estamos ante una prueba de cargo insuficiente para tener como probado el animo tendencial que exige el tipo penal, cuando la acusada negó los hechos y alega ser ajena a los mismos que fueron cometidos por su hermano, y haber estado fuera del área de influencia de la denunciada desde que llegó a España y anduvo por varias ciudades sin su presencia, por lo que procede aplicar el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo.

Por último, cuestiona las posibles disposiciones de dinero por parte de la recurrente, al no constar en autos los documentos acreditativos de los reintegros realizados por la misma hasta 9.000 E en concepto de pago de deuda, del pasaje a España, estancia durante 6 meses de la denunciante en su casa y pago de ropa y otros enseres de la denunciante.

Y concluye que la sentencia no motiva, sino que hace un relato subjetivo sobre la convicción del Tribunal, que refleja la carencia de apoyo fáctico en la propia ausencia de motivación. Omisión motivacional que debe conducir, art. 120.3 CE , a la casación y anulación de la sentencia.

Cuestión previa

En relación a la declaración policial, sin interprete de la denunciante, conviene precisar que ciertamente es doctrina constitucional - SSTC. 9/84 , 74/87 y 71/88 , la que dice: "El Derecho positivo español, en esta materia de nombramiento y designación de intérpretes, para facilitar y posibilitar la comunicación de los llamados ante la justicia penal y sus colaboradores no es, en efecto, completo. El art. 398 de la L. E. Crim . provee en cierto modo a esta necesidad al establecer que «si el procesado no supiera el idioma español o fuese sordomudo se observará lo dispuesto en los arts. 440 , 441 y 442» de dicha Ley . Estos preceptos regulan el nombramiento de intérpretes y la forma de realización del interrogatorio del testigo, del procesado o de cualquier persona que precise su asistencia. En el mismo o parecido sentido se pronuncian los arts. 785 -actual 762.8ª reformado Ley 38/2002 para el procedimiento abreviado y el 711, ya en la fase del juicio oral, entendiéndose que tal precepto, por natural analogía y sentido final, es aplicable al inculpado o acusado. Por otra parte, y en aplicación estricta a detenidos o presos, el art. 520 de la misma Ley sienta el derecho a ser asistido de intérprete respecto del extranjero que no comprenda o no hable el español, derecho éste que este Tribunal, en su STC 74/1987, de 25 de mayo , lo ha interpretado como extensivo a los españoles que no conozcan suficientemente el castellano, valorando no sólo el derecho y deber de conocerlo ( art. 3 C. E .), sino el hecho concreto de la ignorancia o conocimiento precario del castellano, en cuanto afecte al ejercicio de un derecho fundamental, cual es el de defensa ( art. 24 C. E .).

Sin embargo, estas normas, en lo que pudieran tener de incompletas, han de ser interpretadas, no sólo de acuerdo con la Constitución, sino con las internacionales, por obra del art. 10.2 de la C. E . y en cuanto constituyen también ( art. 96) nuestro ordenamiento interno. Tanto el art. 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como el art. 14. 3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establecen el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un interprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia.

En este sentido la Comisión Europea ha indicado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua y porque es un complemento de la garantía de un proceso justo y de una audiencia pública, así como de «una buena administración de justicia». Doctrina que se repite en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 28 de noviembre de 1978 (caso Luerdecke Belkacen y Koc). No cabe duda que esas normas y doctrina han de relacionarse con las demás reglas contenidas en los mismos y citados preceptos, tanto por su conexión lógica, como por su idéntica finalidad, es decir, la consecución de un proceso justo. En este sentido hay que aludir al derecho del detenido a ser informado de la acusación en una lengua que comprenda [art. 6.3 a) del Convenio; 14.3 a) del Pacto], al de disponer de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa [6.3 b) del Convenio; 14.3 b) del Pacto, y al de ser asistido por un defensor elegido o, en su defecto, por uno designado de oficio [6.3 c) y 14.3 d) respectivamente]. El TEDH en sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Ártico ) indica que este precepto "consagra el derecho de defenderse de manera adecuada... derecho reforzado por la obligación por el Estado de proporcionar en ciertos casos una asistencia jurídica gratuita. Lo expuesto ha de llevar a la conclusión de que el derecho a interprete en las causas o procesos penales ha de ser considerado desde una perspectiva global o totalizadora en atención al fin para el que está previsto, es decir el de una defensa adecuada para la obtención de un proceso justo, en este sentido, hay que valorar y enfocar circunstancias concretas, independientemente de su calificación técnica, procesal o de su inserción en un trámite de este orden, mirando solo la finalidad de defensa y a la protección que nuestra norma fundamental otorga al derecho en cuestión que, como se dijo en la STC. 74/87 , debe entenderse comprendido en el art. 24.1 en cuanto dispone que en ningún caso pueda producirse indefensión.

De lo anterior se desprende que no es lo mismo la carencia de interprete para el acusado que le asegure la comprensión sobre el sentido y significado de los actos procesales realizados y de las imputaciones efectuadas como garantía de un proceso justo y del ejercicio de la adecuada defensa, -lo que en el caso presente no se ha producido-, que la ausencia de interprete en la inicial denuncia que un extranjero formula y que la policía plasma con sus propios conocimientos de la lengua de aquél, irregularidad procesal cuyos efectos se limitarían a su validez como tal prueba, no olvidemos que incluso las declaraciones policiales practicadas legalmente no tienen, por regla general, valor de prueba si no se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, pero no afectaría a las posteriores declaraciones sumariales y en el juicio oral por la denunciante ratificando o matizando aquella denuncia inicial, que suplen cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial ( SSTC. 155/2002 de 22.7 , 206/2003 de 1.12 , 238/2009 de 11.12 ).

Situación que seria la presente en la que tanto en la declaración sumarial de la testigo protegida como prueba anticipada (filio 522) como la que tuvo lugar en el plenario estuvo presente un intérprete de inglés.

1) Efectuadas las precisiones previas y en cuanto al alcance de la presunción de inocencia en casación, debemos recordar, SSTS. 378/2011 de 17.5 , 383/2010 de 5.5 , 14/2010 de 28.1 , 1322/2009 de 30.12 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Asimismo se debe destacar que a falta de prueba directa también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

2) En cuanto a la vulneración del art. 24 CE , respecto al principio de presunción de inocencia y por su intima conexión infracción del principio de la tutela judicial en su aspecto del derecho a la motivación de la resolución, arts. 120.3 y 9.3 CE , que garantizan la interdicción de la arbitrariedad, la STS. 171/2010 de 10.3 , recoge la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( SSTC. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 ), en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE . Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC. 314/2005 de 12.12 , cabe subrayar que:

1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y también actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ).

3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales ( SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 ).

   En igual dirección esta Sala Segunda en sentencias 1045/2009 de 4.11 , 59/2009 de 3.2 y 776/2007 de 3.10 , entre otras muchas, ha recordado que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE . comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

   Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada".

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

   En definitiva solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

   Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

   Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

   3) Por último respecto al principio in dubio pro reo, se debe recordar que aunque durante algún tiempo la jurisprudencia habría mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que, por tanto, no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación.

   Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado ( SSTS. 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 , 548/2005 de 12.5 , 677/2006 de 27.6 , 1238/2009 de 11.12 ).

   En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plana la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

   De ahí que se ha venido diciendo que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

   Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

   En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

   Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

En efecto la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio para enervar dicho principio. Encuadrable en la testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia, que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como sucede en hechos como los enjuiciados, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio que supone que está rodeada de corroboraciones periféricas, y persistencia en la incriminación, bien entendido que en todo caso -se insiste- los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad representen.

En el caso presente el tribunal de instancia sí ha expuesto en la sentencia las razones en las que basa su pronunciamiento condenatorio en relación a Esmeralda , valorando la declaración de la testigo protegida NUM000 conforme a los indicados parámetros.

Así por su testimonio en el plenario considera probado que referida testigo tras haber contactado en Nigeria con una hermana y un hermano de Esmeralda , viajó a España en avión logrando entrar en nuestro país, de forma no suficientemente aclarada, siendo el hermano de la recurrente quien la recogió, le quitó el pasaporte en el que estaba su fotografía pero no su nombre verdadero y la llevó primero a Lérida y después a Durango, a casa de Esmeralda , quien le retiró otro pasaporte que le había facilitado para empadronarse y le comunicó la existencia de una deuda derivada de su viaje y estancia en España, para cuyo pago ejerció la prostitución en locales de León y Valladolid, permaneciendo todo ese tiempo en situación irregular, careciendo de documentación alguna en su poder.

Asimismo como datos objetivos corroboradores de ese testimonio la sentencia refiere la existencia en autos de extractos bancarios acreditativos de transacciones de dinero e ingresos efectuados por dicha testigo en las cuentas de Esmeralda y las extracciones por ésta realizadas en la cuenta de aquella, operaciones que, según razona la sentencia, no aparecen justificadas ni explicadas por otra razón que no sea el pago de la deuda.

Y por último, el Tribunal considera que el referido testimonio de la víctima ha sido constante, salvo variaciones menores, creíble en sí mismo y sin razones que le hagan poner en duda basadas en situaciones previas de odio o venganza.

En consecuencia, esta declaración de la víctima si ha podido ser valorada como prueba de cargo con aptitud para enervar la presunción de inocencia, y siendo así la deducción de la Sala de que la recurrente estaba de acuerdo con sus familiares para introducir en España, al margen de las Leyes de inmigración y estancia de extranjeros no comunitarios, a la TP. NUM000 , nigeriana compatriota suya, debe entenderse lógica y racional.

En efecto su posterior actuación, alojando a la víctima y retirándola el pasaporte, manteniendo así la situación creada por su hermano, revela ese acuerdo inicial con sus hermanos, tanto más cuando es ella quien controla la actividad de prostitución de aquella y recibe sus ingresos de dinero para el pago de la deuda, concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), y conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris").

Así en STS. 1278/2011 de 29.11 , se ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho, bien entendido que para configurar la participación es suficiente el previo acuerdo, aunque el aporte de la actividad material pactado lo fuera para ser ejecutada tras la consumación del mismo, ya que los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post, son reprochables ex ante, según la doctrina y la jurisprudencia, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de la codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum scaeleris y en el que se planea el reparto de papeles en los participes ( STS. 11/2009 de 27.1 ).

No obstante si es necesario realizar una importante matización respecto al subtipo agravado del art. 318 bis 2º.

En efecto -sin perjuicio de lo que se razonará en el motivo siguiente por infracción de Ley en relación a las consecuencias de la supresión de dicho subtipo agravado por LO. 5/2010 y la necesidad de poder subsumirse los hechos en el nuevo art. 177 bis- la propia sentencia reconoce que la testigo nunca relató un engaño sobre el trabajo que iba a realizar en España, al admitir en su declaración sumarial el conocimiento con el que ya venía de Nigeria de la posibilidad de prostituirse, y aun cuando la voluntariedad inicial en el ejercicio de la prostitución no impide que no puedan darse, con posterioridad, situaciones de explotación, abusando de su condición y situación, la Sala no razona ni explica porqué -suprimido el subtipo agravado del art. 318 bis 2- esa captación, transporte, traslado o alojamiento lo fue desde el primer momento para la explotación sexual y menos aun con los medios comisivos o situaciones del actual art. 177 bis.

Consecuentemente como, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo, de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

Por tanto, puede concluirse que la valoración de la prueba personal realizada por la Sala en relación a que Esmeralda conocía desde el primer momento que la entrada en España de la testigo protegida fue por los medios comisivos descritos en el actual art. 177 bis y para su explotación sexual, no ha sido racional, lógica y conforme a las reglas de experiencia y conocimientos científicos, lo que implica la estimación del motivo en este puntual extremo.

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 308 bis 1 ª y 2ª, redacción anterior LO. 5/2010 , dado que en los hechos probados de la sentencia no aparecen a cargo de la acusada, los actos típicos que el indicado precepto penal determina, por cuanto no ha llevado a cabo actos de promover, favorecer o facilitar la entrada ilegal de la denunciante en España, no ha realizado actos de traer a la misma desde Nigeria a España y no ha llevado a cabo ningún acto para vulnerar la legalidad, al ser su hermano quien viajó a Nigeria y contactó con la víctima, quien la propuso venir a España, quien le dice que tiene que abonar 40.000 E, quien le retira el pasaporte y quien le dice que no hay trabajo de peluquería y que puede trabajar en la prostitución, que la demandante cuando llega a España se va a Lérida con el hermano de la recurrente y es en fechas posteriores cuando entra en contacto con la misma, estando ya consumidos los hechos por su hermano.

El cauce casacional del art. 849.1 LECrim . obliga a respetar los hechos probados, -con las modificaciones inherentes a la parcial estimación del motivo precedente-, y de ellos se desprende que aun cuando la actuación material de la recurrente tiene lugar cuando la víctima ya se encontraba en España, actuaba en connivencia con sus familiares, siendo su posición de promotora y facilitación de aquella entrada ilegal o inmigración clandestina, conducta que puede subsumirse en el art. 318 bis 1º.

Así como hemos dicho en STS. 378/2011 de 17.5 , 1238/2009 de 11.12 , 1087/2006 de 10.11 , 1465/2005 de 22.5 , el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral- cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP ". En similar sentido similar, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo , la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero , "Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".

En orden a los presupuestos típicos de este delito la STS. 605/2007 de 26.6 , recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista , por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude , supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones , etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos ), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal , sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000, de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000, de 22-12; 11/2003, de 29- 9; y, 14/2003, de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001.

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

En este sentido esta Sala ha dicho " "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre , 1465/2005, de 22 de noviembre , 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre , que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

En el caso presente a la vista del factum la comisión del delito básico del art. 318 bis 1 no ofrece dudas, pero si la aplicación del subtipo agravado del apartado 2, redacción anterior LO. 5/2010 .

En efecto es cierto que en STS. 145/2005 habíamos dicho que el art. 318 bis no absorbía la conducta de explotación de la prostitución describen el art. 188.1 CP , por cuanto la conducta típica del art. 318 bis se consuma con la ejecución de las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Es cierto que normalmente tal finalidad vendrá demostrada por la ejecución posterior de actos concretos de explotación, pero para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de ningún acto posterior, de forma que no es preciso que tal explotación sexual llegue a tener lugar, y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas (o determinadas) de alguna forma a prestarse a ella.

Sin embargo, la conducta típica contenida en el artículo 188.1º requiere algo más, consistente en la ejecución de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, actos ejecutados empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de situaciones de superioridad, necesidad o especial vulnerabilidad de la víctima. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e independiente de la relativa a la promoción de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas aun cuando se realice con la finalidad de explotación sexual.

Siendo así mientras que el delito del art. 318 bis aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal, en el delito del art. 188.1 hay tantos delitos como sujetos a los que se determina a la prostitución ( STS. 152/2008 de 8.4 ), e incluso es posible que el sujeto activo en uno y otro delito sean distintas personas.

La jurisprudencia de esta Sala reafirma la anterior doctrina en los Plenos no jurisdiccionales de 24.4.2007 «la concurrencia de comportamientos tipificados como constitutivos del delito del artículo 188.1° y del previsto en el artículo 318 bis.2 del Código Penal , debe estimarse concurso de delitos», y de 26.2.2008 " en relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del CP . en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia de un concurso real de delitos" , pero tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis.1, descartando la aplicación del art. 318 bis 2 al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo. Acuerdo este, que complementa el anterior de 22.4.2007 al que se refiere la STS. 152/2008 de 8.4 , que en su caso como el que nos ocupa, en el que se atribuye a los mismos sujetos las dos figuras delictivas, estimó la existencia de concurso real, si bien, se debe evitar efectuar una doble consideración de la "intención de explotación sexual". Y ello porque en el art. 318 bis. 2 está presente tal intención a realizar en el futuro en el art. 188.1 viene a materializarse de forma expresa la misma intención. Por ello la solución ha de consistir en aplicar el art. 188.1 CP . junto con la figura básica no agravada, del art. 318 bis 1, en la que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura ( SSTS. 330/2010 de 2.3 , 688/2010 de 2.2 ).

No obstante -como hemos dicho en STS. 378/2011 de 17.5 - en sede de tipicidad esta polémica ha quedado en cierto punto solventada por la reforma operada en el art. 318 bis por LO. 5/2010 , que ha suprimido el subtipo agravado del apartado 2, por considerar inadecuado el citado precepto para el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina, cuando el nuevo Titulo VII bis, en el que prevalece la protección de la dignidad y libertad de los sujetos pasivos, y en cuyo art. 177 bis, se castiga la trata de seres humanos, entre otras finalidades, con la de explotación sexual, pero refiriendo como medios comisivos el empleo de violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, esto es la prostitución coactiva del art. 188.1, hechos que tal como se ha precisado en el motivo precedente no han quedado acreditado al no constar que la testigo protegido que ejerció la prostitución hubiera sido engañada con tal fin, ni que la ejerciera en contra de su voluntad, ni que Esmeralda empleara contra ella cualquier genero de violencia o coacción para obligarla a ejercer la prostitución.

Postura ésta que ha sido reiterada por la jurisprudencia de la Sala Segunda, STS. 790/2011 de 27.6 : " como consecuencia de la reforma introducida por la LO 5/2010, que ha modificado el art. 318 bis, suprimiendo el subtipo de su apartado 2 , que desde la reforma de la LO 11/2003 agravaba la pena cuando el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas. Previsión legal que ha sido trasladada al delito de trata de seres humanos previsto en el art. 177 bis donde el fin de explotación sexual se integra, no como subtipo agravado respecto de otro básico, sino como elemento de éste junto con otras exigencias típicas que no son del caso examinar por ser ese delito ajeno al objeto de este proceso.

STS. 196/2011 de 23.3 : "Ello no obstante, la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, suprime el subtipo agravado previsto en el párrafo 2º del art. 318 bis CP , por el que han sido condenados la recurrente..., viniéndolo a integrar en la nueva figura tipificada en el art. 177 bis CP , en el T. VII bis, bajo el epígrafe de "La trata de seres humanos". Dicho precepto exige que la captación, el traslado, el acogimiento, recepción o alojamiento, para la explotación sexual de la misma, se produzca mediante el empleo de violencia, intimidación o engaño o abuso de situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad.

Tales circunstancias no concurren en el presente caso, en cuanto que, se ha declarado probado, que las mujeres de nacionalidad brasileña viajaban a España conociendo que iban a ejercer la prostitución y debían reembolsar los gastos que su traslado había generado, si bien como vimos anteriormente, "se les exigía la cantidad de 2.000 euros, generalmente el doble del importe de los billetes...deuda inexistente y no pactada".

Por ello, no pudiendo ser aplicado el apartado 2 del art. 318 bis CP , procede estimar subsumidos los hechos en el apartado 1º del mismo artículo -que continúa vigente-, y que castiga "al que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trafico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España...".

STS. 385/2012 de 10.5 : "En la exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el C.Penal de 1995, se afirma en el epígrafe XII que el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos.

Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis, denominado «De la trata de seres humanos». Así, el artículo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, resulta fundamental resaltar que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o transnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada.

En cambio, concluye diciendo la exposición de motivos de la LO 5/2010, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter transnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios. Además de la creación del artículo 177 bis, y como consecuencia de la necesidad de dotar de coherencia interna al sistema, esta reestructuración de los tipos ha requerido la derogación de las normas contenidas en los artículos 313.1 y 318 bis. 2.

Así pues, con la nueva regulación se ha pretendido atender al fenómeno de la expansión de la emigración contemplándolo desde sus diferentes perspectivas en relación con los bienes jurídicos afectados: la inmigración ilegal de ciudadanos extranjeros ( art. 318 bis del C. Penal ); la inmigración de trabajadores extranjeros (art. 313); y la trata de seres humanos (nuevo art. 177 bis, bajo el título VII bis: "De la trata de los seres humanos").

El solapamiento parcial de los tres preceptos referidos puede producirse con cierta asiduidad ya que en todos ellos resulta afectados, si bien en diferente grado, la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos del delito. Los supuestos en que el menoscabo de esos bienes es severo, hasta llegar a los límites de la explotación del ser humano, integran ahora el nuevo delito del art. 177 bis, desgajándose así tales conductas del art. 318 bis, que hasta ahora contemplaba de forma inadecuada e insuficiente el fenómeno del tráfico de seres humanos hasta el límite de la explotación, fenómeno que, a tenor de los tratados y convenios internacionales firmados por España, requería una tipificación penal autónoma y de una mayor intensidad.

Ahora, pues, tal como se dice en la exposición de motivos, la protección del art. 318 bis se centra ya más en la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, si bien ha de interpretarse que esta norma comprende también los supuestos de menoscabo de la dignidad y de la libertad de los extranjeros que son víctimas de un flujo migratorio ilegal cuando el grado de afectación de esos derechos no alcanza, vistas las circunstancias del caso concreto, la severidad propia de una auténtica explotación que permita hablar de una trata del ser humano. Y es que tampoco puede olvidarse que el art. 318 bis sigue refiriéndose literalmente al tráfico ilegal de personas y no solo a la inmigración clandestina".

Y de forma más explícita la STS. 550/2011 de 2.6 , concluye que "...la cuestión que queda superada con la ya antes mencionada publicación de la LO 5/2010 que, entre otras numerosísimas modificaciones del Texto punitivo, suprime la figura del apartado 2 del artículo 318 , trasladándola, aunque con la exigencia de nuevos y distintos requisitos, al novedoso artículo 177 bis, dentro de los delitos referentes a la trata de seres humanos.

De modo que, en consonancia con principios tan básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento como el acusatorio o el de irretroactividad de la norma posterior más desfavorable para el reo, y teniendo en cuenta que la descripción contenida en el "factum" de la resolución de instancia incorpora todos los elementos integrantes del tipo básico del apartado 1 del tan repetido artículo 318 bis, procede la aplicación de este tipo básico, con la correspondiente penalidad inferior a la inicialmente impuesta, careciendo de razón en este extremo el Ministerio Público cuando sostiene la inmodificabilidad de dicha pena al resultar, tras la reforma, igualmente "aplicable" a la nueva tipicidad, pues no nos encontramos, en esta ocasión, ante un supuesto de revisión de la condena ya impuesta ni de aplicación de una alteración de los márgenes punitivos de una misma infracción, sino frente a la supresión de una concreta figura delictiva que obliga a la aplicación de otra distinta con previsiones sancionadoras más benévolas.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por la no aplicación del nº 6 del art. 318 bis CP , redacción anterior LO. 5/2010 que establece "que los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste podrá imponer la pena inferior a la respectivamente señalada", denegación que supone además, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación suficiente.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo primero (fundamento jurídico segundo, apartado 2º de la presente resolución) debemos solo recordar que el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE , tiene como contenido primario el que sus titulares puedan obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa que la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que ese fundamento de la decisión ha de resultar de la aplicación no arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en error patente de las normas que se consideren aplicables al caso (por todas SSTTC. 147/99 de 4.8, 223/2003 de 12.9, 363/2006 de 18.12, 124/2007 de 21.5). Pero con arreglo a la doctrina constitucional, el derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada y fundada en Derecho no significa que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decida, sino que es suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones jurídicas vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" ( SS TC 215/1998 de 11 de noviembre ; 68/2002 de 21 de marzo ; 128/2002 de 3 de junio ; 119/2003 de 16 de junio ; 69/2005 de 4 de abril ; y 143/2006 de 8 de mayo ).

En este sentido y para el caso que aquí se nos somete, comenzamos por advertir que la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico sexto, contiene un argumento explícito para no acceder a la aplicación del subtipo atenuado, al afirmar que " los hechos, aunque no sean reconducibles al núm. 3, puesto que no se aprecian las circunstancias que en él se contemplan, no dejan de revestir íntegramente la gravedad de los números 1 y 2. En especial aprecia el Tribunal que, Esmeralda se aprovechó de la situación de desamparo en la que se encontraba TP. NUM000 , provocada por haber sido traída de forma ilegal; ilegalidad que propiciaba, junto a la deuda contraída y la retención forzosa del pasaporte, la situación de explotación sexual, que se prolongó desde la llegada a España hasta finales del año 2009".

Motivación escueta, sin duda, pero que contiene los elementos mínimos suficiente para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al no aplicar el subtipo interesado.

En efecto dicho subtipo fue introducido en su día por la reforma del art. 318 bis que produjo la LO. 11/2003 , que precisamente fue la que endureció el tratamiento punitivo de estos tipos penales.

Por ello, como se ha sostenido por la doctrina, la atenuación no es sino un reconocimiento, cuando no una muestra de "arrepentimiento" de la excesiva dureza penológica con que se trata esta fenomenología criminal. Cierto que la propia LO. 11/2003 justificaba el endurecimiento punitivo en la voluntad de cumplir los criterios de armonización impuestos por la UE en la materia (Decisiones marco 2002/629/JAI y 2002/946/JAI), pero lo que es evidente es que la concreta previsión legislativa supera sobradamente los marcos penales genéricamente fijados por los instrumentos de la unión. En este sentido esta Sala STS. 1352/2005 de 10.11 , ya señaló la posible lesión del principio de proporcionalidad cuando la pena del tipo básico resulte excesiva.

Esta atenuación, permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las respectivamente señaladas, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y a la finalidad perseguida por éste. Respecto a su posible interpretación, la doctrina entiende que aunque referido tanto al tipo básico como a las modalidades agravadas (por la referencia a "las penas respectivamente señaladas" se entiende que en los números anteriores), difícilmente podrá apreciarse en las segundas, pues precisamente el fundamento de la agravación de los distintos supuestos hace bien a la gravedad del hecho (el empleo de medios cualificados o abuso de circunstancias diversas, la generación de peligro concreto para la vida, salud o integridad), las condiciones del culpable (prevalerse de su condición de funcionario o autoridad o pertenecer a organización o asociación criminal) o la finalidad perseguida por el mismo (animo de lucro). Por ello, difícilmente podrá ser viable la apreciación de la atenuación a supuestos distintos de los contemplados en el tipo básico, bien entendido que este subtipo atenuatorio es potestativo del tribunal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, sin que quepa generalizar lo que en la Ley constituye una excepción.

En el caso presente aunque la finalidad inicial de la explicación sexual -o al menos contra la voluntad de la víctima- puede ser cuestionada, y en todo caso por mor de la reforma operada en el meritado art. 318 bis como consecuencia de la LO. 5/2010 , en la que al desaparecer la agravación contenida ene. apartado 2 de dicho precepto y relativa a la explotación sexual de la inmigrante, que fue la aplicada por la Audiencia, pasando a calificarse los hechos de conformidad con el tipo básico del apartado 1º, lo que sitúa a la referida circunstancia relativo al ejercicio de la prostitución por la víctima como elemento ajeno al tipo, pero valorable -dice la STS. 550/2011, de 2.6 - por ejemplo, para excluir la aplicación de la figura atenuada, por la mayor gravedad de la conducta que ello supone.

El motivo por lo expuesto se desestima.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim .).

Tal como se ha razonado en los fundamentos jurídicos 3º y 4º, de la sentencia precedente los hechos probados deben subsumirse en el tipo básico del art. 318 bis CP , e imponerse la pena en el limite mínimo de la mitad inferior.

3. FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia dictada por la Audiencia Vizcaya, Sección Segunda de 23 de febrero de 2.012 , debemos condenar y condenamos a Esmeralda , como autora de un delito de inmigración ilegal, sin circunstancias modificativas a la pena de 4 años prisión con accesoria inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.