STS 605/2007, 26 de Junio de 2007

Los cuatro primeros motivos que se formulan se refieren todos al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Los tres primeros por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. y el cuarto por infracción de derechos constitucionales. De modo que el primero se concreta en la aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 2 CP por faltar el requisito de la clandestinidad. El segundo, por aplicación indebida del art. 318 bis 5 CP, en cuanto al supuesto de agravación específica de organización. El tercero, por aplicación indebida del art. 388 bis CP, en vez del art. 313 CP que resultaría aplicable si hubiera sido objeto de acusación, lo que no ha ocurrido, o si existiera homogeneidad entre ambos delitos, lo que no sucede dada la diversidad de bienes jurídicos protegidos. Y el cuarto, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y del principio de proporcionalidad.

En realidad, con la estimación del primero, carecerían de objeto todos los demás. Y esto es lo que sucede en nuestro caso, por lo que diremos.

1. Piénsese que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

   Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

   En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

   Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

   De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

   Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

   Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000, de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000, de 22-12; 11/2003, de 29-9; y, 14/2003, de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001 .

   Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

   Igualmente se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

   Por último la doctrina considera que aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1 ; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal.

2. Lo que ocurre, en nuestro caso es la circunstancia particular de la nacionalidad rumana de los sujetos pasivos del delito, en la medida en que, por medio del Tratado de Adhesión, hecho en Luxemburgo el 25-4-05 (ratificado por España por Instrumento de fecha 29-12-06), Rumanía es miembro de la Unión Europea desde el día 1 de enero de 2007.

   Como sabemos, el art. 318 bis del CP castiga al que "directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito, o con destino a España". Se trata de una inmigración que no respeta la normativa administrativa sobre la entrada de personas en el territorio nacional. Si ello es así, sólo podrá existir este delito en los casos en que esta normativa exista y no concurrirá en los casos en los que no esté limitada la entrada en el territorio. En un caso existirá la vulneración de las normas sobre inmigración y en el otro habrá libre circulación de personas.

   A diferencia de algún otro tipo penal (313 CP), con arreglo al que, ciertamente, no han sido acusados los hoy recurrentes, que se refiere a los "trabajadores", como sujetos pasivos dignos de protección, y con respecto a los cuales puede subsistir algún tipo de restricción administrativa que les afecte, el art. 318 bis, por referirse únicamente a sujetos pasivos (personas) que se desplacen a España por motivos distintos del de trabajar por cuenta ajena, no será aplicable a los ciudadanos rumanos que se limiten a ejercitar una de las libertades constitutivas de la Unión Europea: la libre circulación de personas. Para ellos, siendo su entrada en territorio español libre, por no estar sometida a condición o requisito administrativo alguno, la inmigración no podrá ser considerada clandestina. Consecuentemente, las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de nacionales rumanos en España, desde la entrada de Rumanía en la Unión Europea, son conductas atípicas.

   Por ello, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, precisó en su muy reciente reunión de 29-5-07 que "Las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del art. 318 bis CP ".

3. En los casos -como el que nos ocupa- en que los hechos fueron cometidos (diciembre de 2004) antes de la adhesión de Rumanía a la Unión Europea, de acuerdo con el art. 2.2 CP, habrá que estimar aplicable la ley penal más favorable porque el delito ha dejado de serlo en un momento posterior. No ha existido una derogación normativa expresa pero el delito deja de serlo al desaparecer uno de sus elementos típicos: la vulneración de normas administrativas que regulaban la entrada de nacionales rumanos.

   En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, quedando sin objeto los tres siguientes igualmente formulados.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 179 CP, en relación con los cuatro delitos de agresión sexual por los que ha sido condenado Fernando .

El recurrente dice en primer lugar que ha sido condenado por los referidos delitos y que, sin embargo no se describe en qué consiste tal agresión.

A continuación se alega que la condena se basa en el testimonio único de la supuesta víctima que no concreta momento, lugar número de veces, ni tipo de agresiones sexuales. Que no se dan los requisitos que para la credibilidad del testigo víctima exige la Jurisprudencia, y que no se han tomado en cuenta los datos periféricos aportados o la falta de los mismos, y que en la valoración la Sala de instancia no ha tenido en cuenta las contradicciones de las declarantes.

Pues bien, es evidente que las alegaciones esgrimidas no se ajustan al motivo invocado que exige el respeto más absoluto a los hechos declarados probados, sin que el recurrente realice el menor esfuerzo dialéctico por tratar de combatir el tipo penal elegido, intentando, en cambio, del modo más inadecuado sustituir la valoración que de la prueba efectuó el Tribunal de instancia por la suya propia.

El factum describe con toda precisión la agresiones sexuales que han sido subsumidas en el tipo del art. 179 del CP . Así dicen los jueces a quibus que: "Como demostración de que sus advertencias eran ciertas, la noche del día 23 (madrugada del día 24) de diciembre de 2004, el acusado Fernando, mantuvo relaciones sexuales con Rocío en tres ocasiones, dos con intervalo de 15 ó 20 minutos sobre las 12 de la noche y otra a las 6 de la madrugada, como ella manifestó su oposición y resistencia, la empujó, la gritó diciéndole que tenían que obedecer a lo que ellos les decían, que tenía una navaja y la rajaba con ella, que tenía derecho a "catar la mercancía", haciendo caso omiso de la negativa manifestada por la mujer, la penetró vaginalmente en las tres ocasiones".

Y finaliza la Sala de instancia indicando que: "En uno de los hostales a los que las llevó, entre el 1 y 2 de enero de 2005, antes de alojarles definitivamente en el Hostal Fabiola, el acusado Fernando, quiso mantener relaciones sexuales con Luz, como esta se negara a ello, del mismo modo que había hecho con Rocío, comenzó a amedrentarla con gritos, empujones e insultos diciéndole que la rajaría, la mataría, que no iba a poder escapar, penetrándola vaginalmente".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 188.1 CP, en relación con los delitos de prostitución coactiva, y con respecto a los acusados Raúl y Elvira .

Los recurrentes de nuevo, prescindiendo de lo declarado probado por la sentencia de instancia se pierden en consideraciones sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, en particular la prueba de carácter personal constituida por las manifestaciones efectuadas por las testigos denunciantes, lo que corresponde en exclusiva a aquél conforme a las facultades que constitucional (art. 117 CE) y legalmente (art. 741 LECr.) le están atribuidas.

Los hechos declarados probados narran una conducta perfectamente incardinable en el art. 188.1 CP

, y así dicen que: "Una vez en Madrid, Fernando, Raúl ( Claudio, Jose Pedro ) y Elvira comunicaron a las jóvenes que comenzarían a trabajar para ellos en la c/ Montera de esta localidad prostituyéndose. Cuando las dos mujeres manifestaron que ellas no querían trabajar de prostitutas, que no habían venido a eso, que habían venido a trabajar en un bar, Elvira, les dijo que de aquí no iba a escapar, que se acostumbraran, que cuando salieran a la calle no vieran más que dinero, que ellos solo querían dinero. Raúl ( Claudio, Jose Pedro ) y Fernando corroboraron estas palabras, manifestando Fernando una agresividad que las jóvenes no le habían visto hasta ese momento, les dijeron que como no hicieran lo que les decían las matarían a ellas o a sus familias, las rajarían, haciendo exhibición Fernando de la navaja que les dijo que siempre iba con él, que de ahí no se escaparía nadie que estarían vigilando, ellas no sabrían desde donde pero las vigilarían constantemente, que ellas no conocían a nadie aquí, que no sabían hablar ni moverse, pero ellos sabrían lo que comían, lo que bebían, con quien hablaban, con cuántos hombres iban, que si decían algo les quemarían la casa a sus familias, las cortarían la cara, las sacarían el hígado para mandárselo a su familia, advirtiéndoles que la c/ Montera le pertenecía a Raúl ( Claudio, Jose Pedro ) con todas las mujeres que en ella trabajaban.

Como demostración de que sus advertencias eran ciertas, la noche del día 23 (madrugada del día 24) de diciembre de 2004, el acusado Fernando, mantuvo relaciones sexuales con Rocío en tres ocasiones, dos con intervalo de 15 ó 20 minutos sobre las 12 de la noche y otra a las 6 de la madrugada, como ella manifestó su oposición y resistencia, la empujó, la gritó diciéndole que tenían que obedecer a lo que ellos les decían, que tenía una navaja y la rajaba con ella, que tenía derecho a "catar la mercancía", haciendo caso omiso de la negativa manifestada por la mujer, la penetró vaginalmente en las tres ocasiones.

Elvira, a pesar de la negativa de las mujeres, las llevó a comprar la ropa adecuada para trabajar en la calle atrayendo hombres, les enseñó lo que debían decir para atraerlos y lo que tenían que decirles cuando estuvieran con ellos.

A los dos o tres días de su llegada las dos mujeres, por orden de Claudio ( Raúl, Jose Pedro ), fueron trasladadas por Fernando desde el domicilio en General Lacy a un Hostal del que, a los pocos días volvió a trasladarlas al Hostal Fabiola en la C/ Doctor Cortezo, nº 15-4º donde fueron alojadas en una habitación a nombre de las jóvenes bajo su documento de identidad rumano, lugar desde el que Fernando las llevaba a la C/ Montera para que ejercieran la prostitución, bajo su vigilancia, para lo cual utilizaban otro hostal situado en la C/ Jardines... Mientras Rocío y Luz se encontraban en la C/ Montera ejerciendo la prostitución, quien se encargaba de su vigilancia era la acusada Elvira cuñada de Fernando y pareja de Raúl ( Claudio, Jose Pedro ), el cual era el encargado de organizar y dar las órdenes al resto de los acusados y último receptor de las sumas recaudadas por las dos jóvenes en el ejercicio de la prostitución".

Por ello, el motivo ha ser igualmente desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Raúl ( Claudio, Jose Pedro ),

D. Fernando, Dª Elvira y Dª Elsa, declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Raúl ( Claudio, Jose Pedro ), D. Fernando, Dª Elvira y Dª Elsa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, en causa seguida por delitos relativos a los derechos de los ciudadanos extranjeros, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Póngase esta resolución y la que inmediatamente se dictará en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid incoó sumario con el nº 3/2005 por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2006, sentencia que fue recurrida en casación por la representación procesal de los condenados, y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto no sean contradichos por la sentencia anulatoria.