STS, 2 de Octubre de 2012

Con fecha 2 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Carlos Antonio , Luis Miguel , Juan Manuel y Pedro Jesús frente a EKONOR ALFUS SA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a Carlos Antonio la cantidad de 2.959 euros, a Luis Miguel la suma de 1344 euros, a Juan Manuel la suma de 480,14 euros y a Pedro Jesús la suma de 452,15 euros".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con las siguientes circunstancias profesionales: - Carlos Antonio antigüedad de 6 de febrero de 2001, categoría profesional de conductor y salario bruto mensual de 2.509,16 euros. - Luis Miguel antigüedad de 23 de marzo de 2003, categoría profesional de conductor y salario bruto mensual de 2.504,38 euros. - Pedro Jesús antigüedad de 6 de septiembre de 2004, categoría profesional de peón y salario bruto mensual de 2.117,59 euros. - Juan Manuel antigüedad de 23 de marzo de 2003, categoría profesional de conductor y salario bruto mensual de 2.504,38 euros. 2º.- Carlos Antonio en el año 2009 ha realizado 308 horas extraordinarias normales y 34 horas extraordinarias festivas, habiéndosele abonado en nóminas la cantidad de 4.874,05 euros. Luis Miguel en el año 2009 ha realizado 221,5 horas extraordinarias normales, habiéndosele abonado en nóminas la cantidad de 3.719,01 euros. Pedro Jesús en el año 2009 ha realizado 149 horas extraordinarias normales y 2,5 horas extraordinarias festivas, habiéndosele abonado en nóminas la cantidad de 1.405,58 euros. Juan Manuel en el año 2009 ha realizado 196 horas extraordinarias normales y 1,5 horas extraordinarias festivas, habiéndosele abonado en nóminas la cantidad de 2.258,26 euros. Se dan por íntegramente reproducidas las nóminas de los trabajadores demandantes. Carlos Antonio entre febrero y diciembre de 2009 ha realizado 278 horas extras normales y 34 horas extraordinarias festivas. Luis Miguel entre febrero y diciembre de 2009 ha realizado 197 horas extraordinarias normales. Pedro Jesús entre julio y diciembre de 2009 ha realizado 64 horas extraordinarias normales y 2,5 horas extraordinarias festivas. Juan Manuel entre julio y diciembre de 2009 ha realizado 54,5 horas extraordinarias normales. 3º.- Se dan por expresamente reproducidos los Pactos de empresa vigentes desde el año 1993 hasta la actualidad si bien, a los efectos de interés actual, tanto en el de 1993-1994 como en el de 1995-1996, se fija expresamente un precio para la hora extraordinaria laborable y festiva, sin que se contengan menciones en los posteriores. Concretamente, en el pacto con vigencia acordada para 2007-2008 se pacta un incremento salarial del 130% del IPC, a salvo que el Convenio Provincial del sector fije uno superior. 4º.- La empresa ha venido abonando las horas extraordinarias conforme a los precios fijados en los Pactos de empresa iniciales antes citados (1993-1994 y 1995-1996), aplicándoles los mismos incrementos previstos para el salario, publicando cada año en un tablón el previo de la hora extra normal y festiva. 5º.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el sector Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, publicado en el B.O.B. 9/01/08, cuyo artículo 1 señala literalmente en su segundo párrafo que "los convenios de empresa u otro ámbito que se pueda pactar en concurrencia con el presente deberán como mínimo, respetar todas y cada una de las condiciones de trabajo pactadas en éste, considerando nulas todas y cada una de las condiciones que no respeten el mínimo establecido en el presente Convenio". Por su parte el artículo 9 del Convenio señala que las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 100% los días laborables y del 150% los festivos. Finalmente, el artículo 12 establece que la jornada máxima de trabajo será de 35 horas semanales. 6º.- Se intentó la conciliación administrativa previa habiéndose presentado papeleta de conciliación por Carlos Antonio y Luis Miguel , el 12 de febrero de 2010 y por Pedro Jesús y Juan Manuel el 7 de julio de 2010".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por EKONOR ALFUS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Ekonor Alfus SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Bilbao, de 2 de febrero de 2011 ; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla a estos solos efectos. Igualmente se condena a la citada al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 500 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir. Por el contrario, estimamos el a su vez articulado por D. Carlos Antonio , D. Luis Miguel , D. Pedro Jesús y D. Juan Manuel , contra la sentencia ya indicada y que, en consecuencia, tenemos que revocar parcialmente, en el sentido de que la citada empleadora debe abonar definitivamente la suma de 4.080,72 euros al Sr. Carlos Antonio , 2.072,79 euros al Sr. Luis Miguel , 677,27 euros al Sr. Carlos Antonio y 679,61 euros al Sr. Juan Manuel . Sin costas".

Por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, en nombre y representación de EKONOR ALFUS S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de diciembre de 2011, en el que se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 16 de diciembre de 2003 y 30 de marzo de 2010 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por la representación procesal de los recurridos, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que debemos resolver en este recurso es la cuantía con que deben ser retribuidas las horas extraordinarias realizadas en la empresa EKONOR , S.A., a la que se aplica el Convenio Colectivo para el sector Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Bizkaia (publicado en el B.O.B. de 9/1/2008, y en vigor en la fecha a que se contrae la demanda), así como un denominado "Acuerdo de Mejora de los conceptos" del citado Convenio Sectorial Provincial, suscrito por dicha empresa y los representantes legales de los trabajadores, inicialmente para los años 1997 y 1998 y renovado en años posteriores, si bien en el año 2009 recibe la denominación de Convenio Colectivo de empresa, aunque no consta en autos su publicación como tal en Boletín Oficial alguno, ni, como veremos, podamos deducir que se haya transformado su naturaleza jurídica de acuerdo extraestatutario complementario del estatutario aplicable. El sindicato LAB demandó en nombre de cuatro de sus afiliados, por diferencias salariales derivadas de realización de horas extraordinarias en el año 2009, basándose en la aplicación del Convenio Colectivo sectorial y no en el Acuerdo o Pacto aplicado por la empresa. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda: dio la razón a los demandantes en el sentido de afirmar la preferencia aplicativa del Convenio Colectivo sectorial, pero realizó el cálculo de las horas aplicando una fórmula distinta a la pretendida por los demandantes. Recurrida en suplicación por ambas partes, la sentencia del TSJ del País Vasco de 29/9/2011 desestimó el recurso de suplicación de la empresa y estimó el de los trabajadores.

Dicha sentencia de suplicación es la que ahora se recurre en casación unificadora por la empresa, siendo impugnado el recurso por los trabajadores. Dicho recurso se articula en dos motivos.

Para fundamentar el primer motivo, que pretende que, para la retribución de las horas extraordinarias, se debe aplicar el Acuerdo o Pacto de Empresa y no el Convenio Sectorial Provincial, se aporta como sentencia contradictoria la del TSJ del País Vasco de 16/12/2003 (rec. 2303/2003 ). Al analizar la necesaria identidad entre la sentencia recurrida y la de contraste, el recurrente afirma: "en ambos supuestos, las mercantiles empleadoras suscriben con el comité de empresa pactos que recogen mejoras con respecto al convenio colectivo que resulta de aplicación supletoria por remisión". Así pues, la propia empresa reconoce que no estamos ante un Convenio Colectivo de empresa de carácter estatutario (lo que situaría la cuestión en unos parámetros diferentes, dado el carácter normativo de los convenios estatutarios, que no poseen los extraestatutarios; y, por ello mismo, inhabilitaría, a los efectos del artículo 217 LPL , a la sentencia aportada como contradictoria) sino ante unos pactos o acuerdos extraestatutarios que, respetando el Convenio Colectivo sectorial y sin sustituirlo, pretenden introducir ciertas mejoras sobre el mismo que, en las materias que no han recibido tales mejoras, seguirá siendo de aplicación en sus propios términos. Y eso es lo que ocurre en relación con las horas extraordinarias. En efecto, en el inicial "Acuerdo de Mejora" de EKONOR para 1997 y 1998 se decía: "En todo lo no recogido en este acuerdo se estará a lo establecido en el Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia". Y en el denominado " Convenio Colectivo de la empresa EKONOR" para 2009 y 2010, se dice en el artículo 5 : "Prelación de normas. En todo lo no recogido en este convenio colectivo, con carácter subsidiario, se estará a lo establecido en el Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia". Sucede -y esto es muy importante- que en el Acuerdo inicial de 1997 y 1998 no había la más mínima referencia a las horas extraordinarias. Y en cuanto a los salarios, se limitaba a establecer "un incremento del 4% sobre los salarios del 96 para 1997 y un incremento del 4 % sobre los salarios del 97 para 1998", añadiendo: "Estos incrementos serán sobre todos los conceptos retributivos". Eso era todo. En el denominado Convenio Colectivo de empresa de 1999 -que, pese a su nueva denominación, continúa siendo un pacto de carácter extraestatutario, como hemos dicho- ya hay una regulación más completa del tema salarial pero, en relación con las horas extraordinarias, el artículo 13 se limita a garantizar su carácter voluntario, pero nada dice sobre su retribución, lo que conduce inexorablemente a la aplicación del Convenio Colectivo Provincial , cuyo artículo 9 dice que las horas extraordinarias "se abonarán con el incremento del cien por cien los días laborables y al 150 % los días festivos, consignándose en nómina", aparte de referirse a su riguroso control y a la "supresión inmediata de las horas extras habituales", todo lo cual muestra un claro deseo de limitación de la utilización de las horas extraordinarias en el sector, utilizando, entre otros, el instrumento de un fuerte recargo en su retribución.

Pues bien: al contrario de lo que ocurre en el caso de autos, en la sentencia de contraste se afirma que en el supuesto que contempla "no se trata de un simple pacto de empresa que mejora en concretos y aislados aspectos el convenio de sector, como pretende la recurrente, sino que (...) nos encontramos con que tal pacto colectivo extraestatutario contiene una estructura salarial distinta de la del convenio, estructura que tiene su data en anteriores pactos que se remontan hasta el año 1999". Y, partiendo de esa premisa -completamente distinta a la del caso de autos- es por lo que concluye que, habiéndose demostrado que las condiciones del pacto de empresa son más favorables en su conjunto, deben aplicarse éstas y no las del Convenio Colectivo sectorial respecto del cual afirma: "Tampoco cabría su aplicación por la remisión del pacto de empresa al de sector, pues ya se ha dicho que el aspecto salarial es uno de los expresamente recogidos en tal pacto, en el que se parte de una estructura salarial distinta de la del convenio de sector y debiera considerarse que solo cabe aplicar el de sector en los aspectos no recogidos por el pacto, lo que no es el caso, según se ha dicho". Eso, en cambio, es lo que sucede en el caso de autos: la no regulación de la retribución de las horas extraordinarias en el Pacto de empresa, hace jugar la remisión de éste al Convenio Colectivo sectorial. Por otra parte -y como argumento complementario, habida cuenta de que, como hemos dicho, no estamos en un supuesto de concurrencia normativa en sentido estricto- el Convenio Colectivo del caso de autos, suscrito por las asociaciones patronales y centrales sindicales más representativas del País Vasco, contiene un artículo 1 enormemente significativo que doce así: "... en los convenios de empresa u otro ámbito que se puedan pactar en concurrencia con el presente deberán como mínimo, respetar todas y cada una de las condiciones de trabajo pactadas en éste, considerando nulas todas y cada una de las condiciones que no respeten el mínimo establecido en el presente convenio". No existe una cláusula similar en el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia contemplado en la sentencia de contraste. Así pues, la diferencia entre uno y otro caso son lo suficientemente relevantes para apreciar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que no se da la identidad exigida por el artículo 217 de la LPL para poder apreciar la contradicción que se requiere para la procedibilidad del recurso unificador de doctrina, por este primer motivo.

El segundo motivo del recurso se dirige a impugnar la fórmula de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo que, por imperativo del artículo 35.1 del ET , determina el importe mínimo con el que ha de retribuirse la hora extraordinaria y, en nuestro caso, la base a la que hay que aplicar el incremento establecido en el artículo 9 del Convenio Colectivo sectorial, según hemos dicho. Como es sabido, el valor de la hora ordinaria se calcula mediante un cociente cuyo dividendo es la retribución anual y el divisor la jornada anual de trabajo. En el caso, no hay controversia sobre el dividendo pero sí sobre el divisor. La discrepancia surge del hecho de que el Convenio Colectivo no fija una jornada anual sino que se limita a establecer, en su artículo 12 , la jornada semanal de 35 horas. Pero ello no es óbice para que la sentencia recurrida -acertadamente y separándose expresamente de la línea establecida anteriormente por la propia Sala de lo Social del TSJ del País Vasco- deduzca cual es la jornada efectiva de trabajo en cómputo anual, teniendo en cuenta las vacaciones y festivos. Por el contrario, la sentencia que aporta el recurrente como contradictoria -que es precisamente de dicha Sala del TSJ vasco, de fecha 30/3/2010 (rec. 100/10) y recaída en un asunto en el que la demandada era la misma empresa recurrente- mantiene un criterio claramente opuesto, según el cual, al no fijarse por el Convenio una jornada anual sino solamente semanal (de 35 horas), la operación aritmética a realizar para hallar el valor de la hora ordinaria debe ser la de dividir la retribución percibida en el año por las 52 semanas del año y, a continuación, dividir ese resultado por 35. El argumento para sostener este procedimiento, confirmando la sentencia de instancia, es éste: "Teniendo presente la jornada ordinaria semanal y la retribución anual acreditada del demandante, la sentencia de instancia efectuó el correspondiente cálculo sencillo. En ese cálculo no se excluyó el período de vacaciones, puesto que durante ese período el trabajador cobra lo mismo. Por tanto, el cálculo está bien hecho: salario total anual, dividido por semanas, y el resultado a su vez dividido por 35. No procede excluir las semanas de vacaciones porque no hay jornada máxima anual y las vacaciones se pagan como si se trabajara, por lo que el valor es el mismo que los meses de trabajo. La tesis del demandante equivale a sostener que las horas de trabajo valen más de lo que realmente se paga por ellas porque habría que incluir el valor de la retribución de las vacaciones, es decir, del período que el trabajador cobra sin trabajar, lo cual conduce al absurdo de una doble retribución de las vacaciones. No siendo ello obviamente así, la retribución anual y la jornada máxima semanal han de ser los únicos factores para calcular el valor de la hora de trabajo".

Es evidente que concurre entre las dos sentencias la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL y no es menos evidente el error de la sentencia de contraste y el acierto de la sentencia recurrida que, por lo demás, respeta el criterio establecido por esta Sala Cuarta del TS. Así, en nuestra STS de 26/7/2011 (RCUD 3688/2010 ) que, reiterando y completando doctrina anterior, afirma en su FD Cuarto: "Compartimos la doctrina fijada en Pleno por la Sala de suplicación en interpretación, especialmente de los arts. 10 y concordantes del Convenio colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias (BOPA 06-08-2007) en orden a la forma de calcular las horas efectivas de trabajo anuales que fija en 1.720 horas, pues, " En definitiva, de lo que se trata es de hallar el valor que tiene la hora trabajada, es decir, aquello que se obtiene por trabajar una hora, que no sólo incluye el salario día dividido por 8 o el semanal dividido por 40, sino también la parte de permisos legales, vacaciones y festivos a cuyo derecho se accede por el trabajo efectivo de las horas que como tal se establecen en el Convenio o se derivan del calendario laboral ", ya que para determinar, como establece nuestra Sala de casación en las sentencias anteriormente citadas, el " total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos " de los que " se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria " debe, de no establecerse expresamente, descontarse del calendario laboral los días que por disposición legal o por Convenio colectivo no se trabajan, como son los correspondientes a las vacaciones, festivos u otros días en que no se trabaja y a los permisos legales o pactados".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.