ATS, 6 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", "BASA HOLDING IBERIA, S.L." y "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A.", presentó el día 10 de noviembre de 2010 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 582/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1223/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid.

2. - La representación procesal de "CLEARWIRE ESPAÑA, S.A." (anteriormente denominada "BANDA ANCHA, S.A."), presentó el día 8 de noviembre de 2010 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 582/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1223/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid.

3. - Mediante Providencia de 12 de noviembre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 17 de noviembre de 2010.

4. - El Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", "BASA HOLDING IBERIA, S.L." y "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de noviembre de 2010 personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Germán Marina y Grimau, en nombre y representación de "CLEARWIRE ESPAÑA, S.A." (anteriormente denominada "BANDA ANCHA, S.A."), presentó escrito ante esta Sala con fecha 3 de enero de 2011, personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de "GABA SERVICIOS DE INTERNET, S.L." y "ELECTRÓNICA SANCHO, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de diciembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida.

5. - Por Providencia de fecha 17 de mayo de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado con fecha 22 de junio de 2011 la parte recurrente, "CLEARWIRE ESPAÑA, S.A." (anteriormente denominada "BANDA ANCHA, S.A.") muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida, "GABA SERVICIOS DE INTERNET, S.L." y "ELECTRÓNICA SANCHO, S.L.", mediante escrito de fecha 22 de junio de 2010 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con los recursos interpuestos por las dos partes recurrentes.

7. - Por las partes recurrentes se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y sendos recursos de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre resolución de contrato de franquicia e indemnización de daños y perjuicios que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente, "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", "BASA HOLDING IBERIA, S.L." y "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A.", preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   Por la parte recurrente, "CLEARWIRE ESPAÑA, S.A." (anteriormente denominada "BANDA ANCHA, S.A."), se preparó e interpuso RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL formalizado por "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", "BASA HOLDING IBERIA, S.L." y "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A." se articula en cinco motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citando como preceptos legales infringidos los arts. 457, 458 y 461 de la LEC . Basa la parte recurrente tal motivo en que la resolución recurrida conoció de forma indebida de los pedimentos subsidiarios de la demanda, esto es, el pago del hipotético daño emergente reclamado por las actoras, habida cuenta que "GABA SERVICIOS DE INTERNET, S.L." y "ELECTRÓNICA SANCHO, S.L." si bien interpusieron recurso de apelación, el mismo fue declarado desierto, utilizándose por dicha parte el trámite de oposición a la apelación para solicitar esa condena subsidiaria, algo a lo que no condenaba la sentencia de primera instancia y que al no ser recurrido quedaba consentido. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citando como preceptos legales infringidos los arts 218.2, 317, 319 y 326 de la LEC, denunciando la errónea valoración de la prueba por la resolución recurrida al concluir que no hubo incumplimiento previo por parte de "GABA SERVICIOS DE INTERNET, S.L." del volumen mínimo de ventas del servicio de voz que formaba parte del ámbito del contrato de franquicia. En el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citando como preceptos legales infringidos los arts 218.2, 317, 319 y 326 de la LEC, denunciando la errónea valoración de la prueba por la resolución recurrida al concluir que no hubo incumplimiento previo por parte de "ELECTRÓNICA SANCHO, S.L." del volumen mínimo de ventas para el servicio de datos y voz indirecta. En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citando como preceptos legales infringidos los arts 218.2, 317, 319 y 326 de la LEC, denunciando la errónea valoración de la prueba por la resolución recurrida al concluir que hubo incumplimiento contractual por parte de las ahora recurrentes respecto de las franquiciadas "GABA SERVICIOS DE INTERNET, S.L." y "ELECTRÓNICA SANCHO, S.L.". Por último, en el motivo quinto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citando como preceptos legales infringidos el art. 217 de la LEC, en relación con los arts. 218.2, 317, 319 y 326 del mismo cuerpo legal, con base en la infracción de las normas sobre carga probatoria y valoración de prueba en relación con el lucro cesante o daño estimado producido por la resolución recurrida.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, formalizado por "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", "BASA HOLDING IBERIA, S.L." y "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A.", al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en cuatro motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286 y 1289 del Código Civil . Basa la parte recurrente tal motivo en que la resolución recurrida realiza una incorrecta interpretación del contrato de franquicia objeto de autos. Más en concreto considera que el compromiso de las franquicias de alcanzar un volumen mínimo para cada servicio individualmente considerado no otorga al servicio de voz carácter accesorio o complementario, sino que tiene la suficiente entidad para dar lugar a la resolución del contrato en caso de incumplimiento. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 1124 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla, por cuanto los franquiciados incumplieron previamente el contrato de franquicia en cuanto a alcanzar los objetivos mínimos de venta del servio de voz, quedando por ello inhabilitados para solicitar por su parte la resolución contractual. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 1101 y 1106 del Código Civil . Argumenta la parte recurrente que la resolución recurrida infringe tales preceptos al otorgar a la parte actora el resarcimiento por los conceptos reclamados en la demanda cuando los mismos no han quedado acreditados, no existiendo ninguna prueba o indicio de que el importe al que han sido condenadas las ahora recurrentes resulte verosímil. Por último, en el motivo cuarto, se alega la infracción de los arts.

   35.2 y 116 del Código de Comercio, así como de los arts. 3 y 7 de la Ley de Sociedades Anónimas y la jurisprudencia relativa a la doctrina del levantamiento del velo, por cuanto en el presente caso no concurren los elementos precisos para hacer uso de tal doctrina, a cuyo fin acude a la prueba documental para concluir la inexistencia de un fin fraudulento que justifique su aplicación.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN formalizado por "CLEARWIRE ESPAÑA, S.A." (anteriormente denominada "BANDA ANCHA, S.A.") se articula en un motivo único, en el que tras denunciar la infracción de los arts. 35.2 y 1257.1 del Código Civil, art. 116 del Código de Comercio y los arts. 3 y 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, se argumenta sobre la improcedente aplicación de la doctrina del levantamiento del velo al no haber quedado acreditada la existencia de "animus fraudis".

   Utilizado por las partes recurrentes el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", "BASA HOLDING IBERIA, S.L." y "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A.".

   Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC 2000 ) por las siguientes razones: a) respecto del motivo primero del escrito de interposición porque es doctrina reiterada de esta Sala que toda irregularidad procesal, para que pueda dar lugar a la prosperabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, ha de ocasionar una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96

   , 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92 ), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98, entre otras). Pues bien, aplicada dicha doctrina al presente caso debe concluirse que ninguna indefensión se ha ocasionado a la parte recurrente, puesto que, aun en el caso de que la resolución recurrida entrara indebidamente a conocer de la cuestión relativa al daño emergente, cuestión desestimada por la sentencia de primera instancia y no recurrida en apelación por la parte actora, lo cierto y verdad es que la resolución ahora recurrida, al entrar a conocer de la misma se limita a confirmar lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, desestimando tal pedimento, con lo que ninguna trascendencia tiene respecto a la solución del presente procedimiento. En la medida que ello es así en el presente caso únicamente podría hablarse de un defecto formal no ocasionante de indefensión material alguna, tal y como exige la doctrina del Tribunal Constitucional; b) y respecto de los motivos segundo, tercero y cuarto del escrito de interposición, en los que se denuncia la incorrecta valoración de la prueba por la resolución recurrida, en concreto de la documental pública y privada, porque lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión de todo el acervo probario, como lo demuestra el hecho de que se pretenda volver a examinar la documental pública y privada, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Igualmente es doctrina de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007, que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006

   , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005

   , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia». A ello se añade que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario. Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, supuestos no concurrentes en el presente caso, por lo que tales motivos han de ser objeto de inadmisión; y c) respecto del motivo quinto del escrito de interposición porque denunciada una alteración de la carga probatoria, se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 ), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC, no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003 ). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( SSTS de 8 de octubre de 2004, RC n.º 2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006 ). Pues bien, aplicada tal doctrina y una vez examinado el recurso no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 de la LEC

   , materialmente, lo que se hace es considerar insuficientes los medios probatorios obrantes en autos para acreditar la existencia de los daños reclamados por la actora en su demanda, planteando en realidad una errónea valoración de la prueba practicada, manifestando su disconformidad con lo concluido por la resolución recurrida tras la valoración conjunta de la prueba, debiendo recordarse que el art. 217 de la LEC 2000 carece de eficacia casacional cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97 ), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ), discrepancias que en definitiva habrían exigido inexcusablemente la articulación de uno o varios motivos fundados en infracción de normas que contuvieran regla legal de valoración probatoria ( SSTS 24-1-95

   , 2-9-96, 25-2-97, 14-2-98, 29-5-98, 26-6-98, 13-4-99, 22-5-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001 ), categoría a la que desde luego no pertenece el art. 1214 CC, actual 217 de la LEC 2000, que en el recurso parece tomarse por tal ( SSTS 30-10-99, 8-11-99 y 13-12-99 ). 3.- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", "BASA HOLDING IBERIA, S.L." y "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A.".

   Pues bien, dicho recurso, en relación con los cuatro motivos en que se articula, incurre en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, por las siguientes razones: a) en relación con el motivo primero del escrito de interposición porque es Jurisprudencia de esta Sala, contenida en la STS de 4 de junio de 2009 (RC nº. 1273/2004 ), que no está permitido citar en casación a la vez la infracción del artículo 1281 y 1282 CC y, además, constituye presupuesto casacional indicar cuál de los dos párrafos del artículo 1281 ha sido infringido. En el mismo sentido, las Sentencias de 11 de febrero de 2009 (RC nº. 2180/2003 ) y de 8 de mayo de 2009 (RC nº. 1009/2004 ). A ello se suma que la jurisprudencia considera que la cita de preceptos heterogéneos es causa de desestimación, como sostenía la STS de 8 de mayo de 2009 (1009/2004 ) al rechazar el recurso de casación planteado en aquel caso por vulneración de los artículos 1281, 1282, 1283 y 1285 CC -como en el presente caso, en el que se citan, además de los anteriores preceptos, los arts. 1284, 1286 y 1289 del Código Civil, por cuanto «tal enunciación del motivo de casación, de por sí, podría dar lugar a su desestimación, pues la infracción debe ser concreta, sin que esta Sala deba averiguar cuál es la norma que verdaderamente ha sido infringida ». En el mismo sentido, STS de 7 de julio de 2010 (RC nº. 151/2007 y RC nº. 1658/2004), siendo de destacar que la técnica casacional no se satisface por la mera mención formal de uno o varios preceptos sustantivos, relacionados en mayor o menor medida con el objeto de controversia, y una serie de alegaciones desvinculadas de los razonamientos de la Sala de apelación, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia; y b) porque en los cuatro motivos en que se articula el recurso de casación la parte recurrente parte de que el compromiso de las franquicias de alcanzar un volumen mínimo para cada servicio individualmente considerado no otorga al servicio de voz carácter accesorio o complementario, sino que tiene la suficiente entidad para dar lugar a la resolución del contrato en caso de incumplimiento, que los franquiciados incumplieron previamente el contrato de franquicia en cuanto a alcanzar los objetivos mínimos de venta del servio de voz, quedando por ello inhabilitados para solicitar por su parte la resolución contractual, que los daños reclamados en la demanda no han quedado acreditados, no existiendo ninguna prueba o indicio de que el importe al que han sido condenadas las ahora recurrentes resulte verosímil, así como que no concurren los elementos precisos para hacer uso de tal doctrina, a cuyo fin acude a la prueba documental para concluir la inexistencia de un fin fraudulento que justifique su aplicación, eludiendo que la resolución recurrida, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, y tras la valoración de la prueba, concluye que los demandados incumplieron los contratos de franquicia celebrados con los actores por cuanto existían importantes deficiencias técnicas de la red, así como un inexistente apoyo técnico comercial y falta de comunicación de saber hacer, sin que la conducta incumplidora de la demandada esté amparada en justa causa o en ella incida la conducta no colaboradora de la demandante invocada por la demandada por no estar acreditada, confirmando los perjuicios señalados por la sentencia de primera instancia tras la valoración de la prueba pericial. Asimismo, concluye que no es necesario acudir a la doctrina del levantamiento del velo en relación con "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A." y "BANDA ANCHA, S.A." para atribuir responsabilidad por los actos de "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U." pues las mismas formaban parte de una estrategia común y concertada donde cada empresa instrumental desarrollaba un mandato para gestionar la comercialización a favor del grupo empresarial de un servicio lo que permite a los demandantes dirigir la acción contra los mandantes. Añade que si bien "BASA HOLDING IBERIA, S.L." no era mandante de "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", de la documental obrante en autos queda acreditada su naturaleza instrumental al servicio de los interes generales del grupo, siendo la vinculación entre las empresas demandadas la que justifica su responsabilidad civil, siendo en todo caso aplicable igualmente la doctrina del levantamiento del velo, dada la interdependencia entre las citadas empresas, utilizándose la interposición de personas jurídicas para eludir la responsabilidad personal en perjuicio de derechos de terceros o para evitar una justa reacción de los terceros o para evitar una justa reacción de terceros por vía de oponer excepciones personales que se tratan de evitar creando, a través del velo de la persona jurídica, un aparente tercero.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

4. - En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente "CLEARWIRE ESPAÑA, S.A." (anteriormente denominada "BANDA ANCHA, S.A."), incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, por cuanto dicha parte fundamenta su recurso sobre la improcedente aplicación de la doctrina del levantamiento del velo al no haber quedado acreditada la existencia de "animus fraudis", eludiendo que la resolución recurrida, confirmando la sentencia de primera instancia y tras la valoración de la prueba, concluye que no es necesario acudir a la doctrina del levantamiento del velo en relación con "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A." y "BANDA ANCHA, S.A." para atribuir responsabilidad por los actos de "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U." pues las mismas formaban parte de una estrategia común y concertada donde cada empresa instrumental desarrollaba un mandato para gestionar la comercialización a favor del grupo empresarial de un servicio lo que permite a los demandantes dirigir la acción contra los mandantes. Añade que si bien "BASA HOLDING IBERIA, S.L." no era mandante de "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", de la documental obrante en autos queda acreditada su naturaleza instrumental al servicio de los interes generales del grupo, siendo la vinculación entre las empresas demandadas la que justifica su responsabilidad civil, siendo en todo caso aplicable igualmente la doctrina del levantamiento del velo, dada la interdependencia entre las citadas empresas, utilizándose la interposición de personas jurídicas para eludir la responsabilidad personal en perjuicio de derechos de terceros o para evitar una justa reacción de los terceros o para evitar una justa reacción de terceros por vía de oponer excepciones personales que se tratan de evitar creando, a través del velo de la persona jurídica, un aparente tercero.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al pretenderse en última instancia una revisión de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida a través de un recurso inadecuado como es el de casación, ya que si la parte recurrente no estaba conforme con dicha valoración probatoria, debió formalizar previamente el recurso extraordinario por infracción procesal para modificar, en su caso, esa base fáctica apoyo de la resolución recurrida, lo que no ha hecho, debiendo por ello mantenerse incólume en casación el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los dos recursos de casación formalizados y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno. 6.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a las partes recurrentes en relación con sus respectivos recursos.

7. - Siendo inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y los dos recursos de casación formalizados, ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U.", "BASA HOLDING IBERIA, S.L." y "REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 591/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1223/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid.

2. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "CLEARWIRE ESPAÑA, S.A." (anteriormente denominada "BANDA ANCHA, S.A."), contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 591/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1223/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid.

3. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

4. ) IMPONER las costas a las partes recurrentes en relación con sus respectivos recursos.

5. ) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.

6. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.