SAP Madrid 398/2010, 16 de Julio de 2010
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:11067 |
| Número de Recurso | 582/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 398/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00398/2010
Fecha: 16 DE JULIO DE 2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 582 /2009
Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
Apelantes y demandados: REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A., ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA S.L. Y BASA
HOLDING IBERIA S.L.
PROCURADOR: D.VICTORIO VENTURINI MEDINA
Apelante y demandado: CLEARWIRE ESPAÑA, S.A. (ANTES BANDA ANCHA, S.A.)
PROCURADOR: D.GERMAN MARINA Y GRIMAU
Apelados y demandantes: GABA SERVICIOS DE INTERNET, S.L. Y ELECTRÓNICA SANCHO, S.L.
PROCURADOR: D.ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1223/2006
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 12 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1223/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 582/2009, en los que aparece como parte apelante: REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A., ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U., BASA HOLDING IBERIA, S.L., CLEARWIRE ESPAÑA, S.A.; representados por los respectivos Procuradores: D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, y D. GERMAN MARINA GRIMAU, respectivamente, y como apelados: GABA SERVICIOS DE INTERNET, S.L. y ELECTRONICA SANCHO, S.L.; representados por el Procurador
D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.
Que los autos originales núm. 1223/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por la Ilma. Sra. Dª. Pilar Palá Castán, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid se dictó sentencia con fecha 29 de Octubre de 2008, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de ELECTRÓNICA SANCHO S.L y GABA SERVICIOS DE INTERNET S.L. contra ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA SLU, BASA HOLDING IBERIA S.L., REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS S.A. y CLEAREWIRE ESPAÑA, S.A.
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-DECLARO resueltos por incumplimiento de las demandadas los contratos de franquicias suscritos con las demandantes.
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- CONDENO a las demandadas a que abonen solidariamente a ELECTRÓNICA SANCHO, S.L. la cantidad de 144.000 euros y a GABA SERVICIOS DE INTERNET la de 206.019,50 euros más el interés lega de estas sumas desde la fecha de la interpelación judicial.
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- SIN expresa condena en costas."
Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Victorio Venturini Medina y D. Germán Marina y Grimau, dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de Julio del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de la resolución judicial recurrida.
La sentencia nº 216/08, de 29 de octubre, del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 1223/2006, fue estimatoria en parte de la demanda, de modo que la franquiciante o franquiciadora: ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑAS SLU, incumplió sus obligaciones con las franquiciadas actoras, derivando las indemnizaciones fijadas en el informe pericial, unido a autos, como documento nº 37 de los adjuntos a la demanda, que fueron corregidas en el último párrafo del fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida, dando el resultado reflejado en la parte dispositiva de la misma resolución judicial.
Recurren en apelación las sociedades demandadas, perteneciendo todas ellas al mismo grupo empresarial cuya matriz es REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A., propietaria de la totalidad del capital social de las demás, y creándose ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U., como franquiciadora para promover la comercialización de los sistemas de telecomunicaciones por banda ancha, cuya licencia se concedió a BANDA ANCHA, S.A., y de comunicación de voz, para el que había obtenido licencia la matriz antes señalada, han de responder por el incumplimiento del contrato celebrado entre ALÓ COMUNICACIONES ESPAÑA, S.L.U., y la parte demandante, alegando sus representantes procesales las razones, que constan a los folios 6.168 a 6.228 de autos. Apelando aparte: CLEARWIRE ESPAÑA, S.A., folios 6245 a 6261, siendo todos sus argumentos rebatidos por la parte apelada, folios 6278 a 6320, si bien la impugnación de la sentencia es extemporánea y debe ser rechazada, según se ha alegado con éxito a los folios 6324 a 6331, y se ha objetado a los folios 6335 a 6339. En concreto, los motivos de los recursos, se resumen así; 1º y 2º.- Preámbulos.
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- Indebida acumulación de acciones. Dicha excepción fue resuelta, en la Audiencia Previa, mediante Auto del Juzgado "a quo" de 23 de octubre de 2007, en el que se desestimó la excepción, frente al que la demandada, no interpuso recurso de reposición. La función de la Sala al resolver un recurso de apelación consiste en revisar las resoluciones dictadas por el juzgado de instancia cuando el litigante ha agotado los medios de impugnación que contra las mismas cabían en primera instancia, o bien cuando lo procedente era el recurso de apelación directo. Por tanto, no habiéndose impugnado por la parte que vio desestimada su excepción la resolución dictada por el Juzgado "a quo" en la que se desestimó la misma, no puede ahora reproducir la cuestión en el recurso de apelación, sin perjuicio de que en dicho Auto de 23 de octubre de 2007, en que se refrendó la decisión verbal de la juzgadora de instancia, se motivó ajustadamente a Derecho la desestimación de la excepción, como ocurriera en un caso similar, resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, en sentencia de 17-4-2008, nº 96/2008, rec. 273/2007 .
4ª.- Valoración de las pruebas por presuntos incumplimientos, cuya apreciación, en su vertiente fáctica, de la situación de cumplimiento o incumplimiento de un contrato es de la exclusiva incumbencia de los Juzgadores de la instancia (SSTS Sala 1ª, de 5 de febrero de 2007 EDJ2007/5359, 30-6-2009, nº 545/2009, rec. 2135/2005 y 30-7-2009, nº 567/2009, rec. 72/2005 ), cuya conclusión probatoria ha de ser mantenida en casación salvo que previamente se haya combatido, con éxito, la valoración probatoria a través del oportuno recurso extraordinario por infracción procesal. Igualmente, en la STS, Sala 1ª de 27 septiembre 2007, con cita de la de 17 enero 2005, se advierte de que el tema del cumplimiento o del incumplimiento, conforme a notoria doctrina, envuelve, principalmente, un tema fáctico y, por ello, se reserva a la soberanía de los órganos jurisdiccionales de instancia.
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En las franquicias no se garantizan los resultados comerciales porque según ha definido el contrato de franquicia la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 11ª, en sentencias núm. 200/2002 de 30 de abril y de 15-9-2004, nº 464/2004, rec. 375/2004, desde un punto de vista doctrinal como aquél que se celebra entre dos partes; jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica, y que su plasmación jurisprudencial surge de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 28 de Enero de 1986 (caso "Pronupcia"), según la cual, los datos que definen su naturaleza jurídica, y su diferencia con los contratos de suministro o de distribución de mercancías, son los siguientes: a) Que el franquiciador debe transmitir su "know-how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales, y b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las compañías publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador, no consta, como decíamos, que en el presente caso no se cumplan tales exigencias, como se expone a continuación. Se ejercita la facultad resolutoria del contrato por el demandante, al efecto debe servir de punto de partida para el éxito de la misma, que se hubiera justificado por el mismo la concurrencia de los requisitos que, conforme a la doctrina jurisprudencial, se exigen a tales efectos (STS. de 21-11-92 entre otras) en interpretación del artículo 1124 del Código Civil, cuales son: a) Necesaria reciprocidad de las obligaciones prestadas por una y otra parte.
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Exigibilidad de las mismas, al no estar sujetas a condición o término. c) Exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que le incumbe. d) Manifiesta existencia de voluntad rebelde en el acusado de incumplidor. Y e) que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo. Bastando que se produzca el hecho del incumplimiento obstaculizador del fin normal del contrato, incumplimiento consciente referido a la esencia de lo pactado y con...
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