ATS, 31 de Mayo de 2011

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de julio de 2010 (Rec. 2445/2009 ), que por sentencia de instancia de 11-10-1995, se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (auxiliar de enfermería en el Hospital Militar de Valencia), derivada de accidente de trabajo. Iniciado expediente de revisión de grado, por resolución del INSS de 01-02-2004, se reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, concurrente con el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Por sentencia de instancia de 07-01-2005, se declaró que la incapacidad permanente absoluta derivaba de la contingencia de accidente de trabajo. El 28-05-2004, la inspectora médico de la unidad de absentismo laboral del Hospital, propuso a la demandante para un grado mayor de incapacidad por exarcebación del episodio depresivo mayor y al haberse descartado la cirugía como solución a su síndrome cervical y su fibrosis de plexo braquial, iniciándose por el INSS expediente, que fue cancelado por resolución sin fecha, al comprobar que la actora ya tenía el grado de incapacidad permanente absoluta. Por sentencia de instancia de 29-12-2008, se declaró que el expediente debía ser tramitado y la actora reconocida por el EVI, que en cumplimiento de dicha sentencia, emitió dictamen de 14-02-2008, declarando que las secuelas de la actora en dicha fecha eran: "secuelas de multicirugía discal cervical. Trastorno depresivo mayor recurrente. Fibromialgia" considerando que está en situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común por las mismas patologías que le fueron reconocidas. Por resolución del INSS de 13-03-2009, se declaró a al actora afecta de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Consta probado que la actora padece "secuelas de multicirugía discal cervical. Trastorno depresivo mayor recurrente de larga evolución. Fibromialgia florida grave (Informe U. dolor 28-01-08). Dolor crónico intenso a nivel de raquis cervicodorsal con irradiación a M.S. Izquierdo. Síndrome del pérculo torácico. Positivo con maniobras de Addson. Discectomía cervical complicada y dolor crónico rebelde. U. del dolor 18-junio 2007- Tumor mama bilateral. Exeresis nódulos bilaterales /10/05). Hipoacusia bilateral: pérdida auditiva media 80 db en cada oído. Miomatosis uterina. Histerectomía y biopsia de ovario derecho. I.V.O. Oncología médica. Controles cada tres meses. Controles de psiquiatría cada tres meses. Unidad de dolor: revisiones según necesidad o cada tres meses. rehabilitación. Infiltraciones c. cervical, hombros, rodillas, también con botox, ozono, lidocaína Antalgin. Lorazepam. Oponaf. MST com. Fluoxetina. Xeristar. Flogoprofen, Genoxal" . Consta igualmente probado que la Consejería de Bienestar Social reconoció a la actora un grado global de minusvalía del 65%, del que 2 puntos corresponden factores sociales complementarios, declarándose a la actora en situación de dependencia en grado I y nivel I, estando dicha resolución pendiente de un recurso de alzada interpuesto por la actora. En instancia se desestima la pretensión de la actora de ser reconocida en situación de gran invalidez, sentencia confirma en suplicación, por entender la Sala que: 1) el hecho de que las personas tengan reconocido un determinado grado y nivel de dependencia, no determina el reconocimiento automático en situación de gran invalidez, 2) no cabe reconocer a la actora en situación de gran invalidez, ya que la agravación de las dolencias de la actora no le impiden ni la deambulación, ni la realización de las tareas más esenciales de la vida, ni ha resultado probado que necesite de otra persona para su desarrollo, siendo tan solo aconsejable la presencia de un cuidador, y sin que se afirme la necesidad del mismo para que la actora pueda atender las necesidades básicas de su vida diaria.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, debiendo señalarse que es doctrina unificada de esta Sala -entre otras, sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 26 de marzo de 2002 (R. 2504/2001 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 1 de junio de 2004 (R. 3321/2003 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ) y 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 )-que, conforme a lo previsto en el art. 219.2 de la LPL, el escrito de preparación del recurso, ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce. De modo que, si bien no será necesarios efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

La parte recurrente se limita a citar en el escrito de preparación del recurso las sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que concrete cuál es el núcleo de la contradicción, no siendo hasta el escrito de interposición en el que se determine en torno a lo que considera tres motivos de casación unificadora; tampoco realiza una mínima comparación entre la sentencia recurrida y las que cita de contraste que permita concretar cuál es la divergencia entre ellas, siendo éste un requisito insubsanable que impide la admisión del recurso.

En el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, la parte recurrente articula éste en torno a lo que identifica como tres motivos que, como se ha expuesto anteriormente, no se concretan en preparación: 1) Un primer motivo en el que a semejanza de lo ya establecido en suplicación, entiende que dado que la actora tiene reconocido un grado de dependencia, lo que implica la necesidad de ayuda de tercera persona para realizar los actos o acciones básicas o esenciales de la vida, debería ser reconocida en situación de gran invalidez, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 14 de enero de 2000 (Rec. 2136/1999 ), y para el que cita como infringido el art. 137.6 LGSS. 2 ) Un segundo motivo en el que copiando parte de la fundamentación utilizada en el primer motivo, e idéntico precepto legal, entiende que debe ser reconocida en situación de gran invalidez, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de diciembre de 2000 (Rec. 2701/2000 ), y 3) Un tercer motivo, en el que señala que al no haber sido admitida la prueba consistente en una resolución del Secretario Autonómico de Familia y Coordinación Social de la Consellería de Bienestar Social en que se reconocía a la actora una situación de Dependencia de Grado 1, Nivel 2, con carácter permanente, se produce una causa de nulidad del proceso por vulnerarse el derecho fundamental a utilizar un medio de prueba ajustado en derecho, y una contradicción con la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007 (Rec. 1928/2004 ). Por Decreto de 26 de octubre de 2010, se manifiesta que siendo adecuado y suficiente para viabilizar este recurso una sentencia firme -por cada materia de contradicción- que sea realmente contradictoria con la recurrida, se concede al recurrente el plazo de diez días para que seleccione, de entre las varias que invoca, una, aquélla que mejor convenga a su propósito de acreditar la contradicción, y que a su vez se hubiera invocado en su preparación. Por escrito de 17 de noviembre de 2010, la parte recurrente interpone recurso de reposición, señalando que existen tres motivos de contradicción, por lo que entiende que "no podemos seleccionar sentencias puesto que cada una se refiere a una materia de contradicción", concretando que el motivo tercero es procesal "y no tiene nada que ver con los dos primeros motivos que se refieren a la aplicación del artículo 137.6 de la Ley General de Seguridad Social ", y añade que "En caso de que se considerara que le motivo primero y segundo es la misma materia, por invocarse el artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social, selecciono la del tribunal Superior de Justicia de Cataluña. De esta manera, el primer y segundo motivo se unificarían y pasarían a ser el primer motivo, y el tercer motivo pasaría a ser el segundo" . Por Decreto de 10 de enero de 2011, se dispone que "no ha lugar a la reposición de la resolución de 26 de octubre de 2010" y que "hallándose unida certificación de la sentencia seleccionada del TSJ de Cataluña de 22-12-2000, incorpórese certificación de la sentencia de esta Sala de 5-12-2007 ".

El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )]. Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 ).

Al respecto es preciso señalar, que la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello respecto de ninguno de las sentencias invocadas respecto de los motivos del recurso, ya que copia las dolencias de los actores de la sentencia recurrida y de contraste, así como la parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de contraste que interesa a su pretensión, y respecto del segundo motivo sólo cita la sentencia de contraste copiando parte del recurso de suplicación y argumentando las razones por las que articula el recurso.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009

, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de diciembre de 2000 (Rec. 2701/2000 ), en la que consta que el demandante fue declarado por sentencia de 31-10-1996, en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, instando revisión por agravamiento que fue rechazada por resolución del INSS de 18-01-1999, constando que el actor padece "reintervención por hernia discal L4 L5 derecha, microdiscectomía percutánea L4-L5 en marzo de 1999. Denervación vértebras D11-12. Pinzamiento discal C3-C4. En tratamiento rehabilitador en Unidad del dolor, con escasa mejoría. Depresión reactiva mayor grave. Precisa ayuda de terceras personas para tareas de higiene personal y para deambular" . En instancia se declaró al actor en situación de gran invalidez derivada de enfermedad común, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que si en los hechos probados consta que el actor necesita de la ayuda de terceras personas, ello es un elemento determinante para considerar al mismo en situación de gran invalidez.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en las dolencias padecidas por ambos actores, no constando en la sentencia recurrida, como así consta en la sentencia de contraste, que la actora "precisa ayuda de terceras personas para tareas de higiene personal y para deambular" . Además, tampoco existe identidad en el resto de hechos que constan probados, no planteándose ni debatiéndose en la sentencia de contraste (dado que en los hechos probados no consta que el actor fuera reconocido en grado alguno de dependencia), si dicho reconocimiento es determinante del grado de invalidez solicitado, que es lo que se plantea y discute en la sentencia recurrida y lo pretendido por la parte en el recurso de casación unificadora.

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007 (Rec. 1928/2004 ), invocada como contradictoria por la parte recurrente para el segundo motivo de casación unificadora, con el que entiende que al no haber sido admitida la prueba consistente en una resolución del Secretario Autonómico de Familia y Coordinación Social de la Consellería de Bienestar Social en que se reconocía a la actora una situación de Dependencia de Grado 1, Nivel 2, con carácter permanente, se produce una causa de nulidad del proceso por vulnerarse el derecho fundamental a utilizar un medio de prueba ajustado en derecho, ya que en la misma consta que la actora causó baja médica por incapacidad temporal el 23-11-1999, habiendo agotado el periodo de 18 meses el 22-05-2001, emitiéndose parte de alta con propuesta de invalidez el 11-09-2001 por la UVMI, y dictándose resolución del 03-10-2001 denegando el reconocimiento en situación de invalidez permanente. Consta probado que la actora había extinguido su relación laboral el 30-11-1999, no percibiendo prestación alguna desde la fecha del alta médica, formulando el 21-03-2002 nueva solicitud de pensión de invalidez, que le fue denegada por tres motivos: falta de alta, falta de cobertura del periodo de carencia, y no alcanzar sus padecimientos ningún grado de invalidez permanente, reclamando la actora reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, estimándose dicha pretensión en instancia si bien reconociendo el derecho a prestación sobre una base reguladora distinta a la que se concretó en el acto de juicio. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la actora con el objeto de que se le reconociera una pensión sobre una base reguladora superior, confirmando la Sala la sentencia de instancia. Recurre en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que se le reconozca la prestación aplicando la teoría del paréntesis al periodo de 2001 y 2002, y reiterando que se calcule sobre las bases anteriores a marzo 2001. Ni la actora ni el INSS explican porqué computan unas u otras cotizaciones, siendo el Juzgado de instancia el que lo razona, ni tampoco la parte actora hasta ese momento había manifestado haber recurrido contra la decisión denegatoria del INSS de 2001, si bien los hechos probados contenían que "no consta que la actora impugnase jurisdiccionalmente dicha resolución" . Es en el escrito de formalización del recurso de casación cuando la parte recurrente alega que recurrió la resolución del INSS de 2001, y explica las vicisitudes del recurso, que pasan por una primera sentencia de instancia que fue anulada en suplicación, y nueva sentencia de instancia desestimatoria, " estando a la espera de que el Tribunal dicte nueva sentencia" . Tras el incidente de inadmisión del recurso, y en el escrito de alegaciones, la parte recurrente en casación aportó a los autos la sentencia de suplicación de la que se estaba a la espera. La Sala IV del Tribunal Supremo entiende que "una sentencia firme posterior, que tenga por objeto idéntica pretensión que la examinada pro la sentencia recurrida, puede modificar los datos fácticos declarados probados por esta última al efecto de considerar si concurre el presupuesto más singular y característico del recurso de unificación doctrinal", si bien añade que "la posibilidad de introducir documentos y, consecuentemente, los hechos que los mismo incorporan y que pueden servir para modificar los hechos de la sentencia recurrida, al efecto de determinar si concurre identidad sustancial en los hechos de la sentencia impugnada y contraria, no resuelve automáticamente si existe o no el presupuesto de contradicción", fallando la Sala en el sentido de que "no cabe afirmar que la sentencia firme, contenida en el documento aportado en la fase de decisión del recurso "alcance" a estimar, en el caso concreto que aquí se debate, la existencia de contradicción, en cuanto la posible indefensión -que en otro caso sí se aceptaría- fue debida a la conducta procesal del recurrente de omitir en su actuación procesal d e instancia la existencia del otro proceso, y no pedir en el recurso de suplicación la revisión del hecho cuarto, que figura comprobado en la sentencia recurrida" .

No cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto no existe identidad: 1) Ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias, pues en la sentencia recurrida consta probado que se había recurrido en alzada la resolución por la que se reconoció a la actora en situación de dependencia, mientras que en la sentencia de contraste no consta que se hubiera recurrido una primera resolución del INSS aún cuando ello había ocurrido, además, en la sentencia de contraste consta que no fue hasta el escrito de alegaciones en trámite de inadmisión del recurso, cuando la parte recurrente en casación aportó a los autos la sentencia de suplicación, extremos que no constan en la sentencia recurrida. 1) Ni en las pretensiones, pues en la sentencia recurrida, la pretensión es que se declare a la actora en situación de gran invalidez, como consecuencia de haber sido declarada en situación de dependencia, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión es que se reconozca una pensión de incapacidad permanente absoluta, aplicando a determinados periodos la teoría del paréntesis. 2) Ni en los fundamentos, pues en la sentencia recurrida, la Sala aún admitiendo que la actora tiene reconocida una dependencia, porque así consta en los hechos probados, como igualmente consta en los mismos que la resolución por la que se declaró a la actora en situación de dependencia en grado I y nivel I, "está pendiente de un recurso de alzada interpuesto por la actora en fecha 2 de diciembre de 2008", falla en el sentido de que el reconocimiento de un determinado grado y nivel de dependencia, no determina el reconocimiento automático de la situación de gran invalidez, fundamentación que no se esgrime, ni consta, en la sentencia de contraste, y ello como consecuencia de que la cuestión debatida es diferente y relativa al cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente, no constando en los hechos probados que la primera resolución del INSS hubiera sido impugnada lo que lo allí resuelto podría influir en el fallo.

No habiendo presentado la parte recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.