STS 147/2012, 1 de Marzo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Ejecutoria número 9/2011, Expediente de Acumulación de condenas número 1/2011, Procedimiento Abreviado número 38/2010 del Juzgado Central de Instrucción número 4 de Valencia , respecto del penado Jesús María dictó Auto de fecha 20/5/2011 , por el que se acordaba la acumulación de condenas impuesta a aquél, y cuyos HECHOS son del siguiente tenor literal:

"I.HECHOS.

PRIMERO.- Que por Jesús María se solicitó la acumulación de las siguientes causas: Ejecutoria nº 82/06 Audiencia Provincial Sección 5ª Valencia, Ejecutoria nº 85/07 Audiencia Provincial Sección 5ª Valencia, Ejecutoria nº 144/07 Audiencia Provincial Sección 3ª Valencia, Ejecutoria nº 25/07 Audiencia Provincial Sección 4ª Valencia, Ejecutoria nº 9/11 Audiencia Provincial Sección 1ª Valencia.

SEGUNDO..-Recabado testimonio de las sentencias condenatorias dictadas en cada un de las referidas causas, se dio traslado al Ministerio Fiscal que informase sobre la posibilidad de acumular las condenas a los efe tos el artículo 76 del código penal el cual se mostró acorde a la petición instada debiéndose excluir la Ejecutoria 82/06 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial. "

Segundo.- La Audiencia de instancia en el citado auto dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA: ACUMULAR las condenas impuestas a Jesús María y DETERMINAR como tiempo máximo de cumplimiento de 9 años y 18 meses de prisión, quedando extinguido el resto de las penas correspondientes a las causas: Ejecutoria nº 85/07 Audiencia Provincial Sección 5ª Valencia, Ejecutoria nº 144/07 Audiencia Provincial Sección 3ª Valencia, Ejecutoria nº 25/07 Audiencia Provincial Sección 4ª Valencia y Ejecutoria nº 9/11 Audiencia Provincial Sección 1ª Valencia.

No procediendo a al acumulación de la ejecutoria 82/06 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y firme que sea, pues contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la notificación, llévese testimonio de esta resolución a las causas en las que se ha declarado la acumulación y si fuera era el caso a las que no se ha declarado acumulables para que en ellas surta sus efectos, y particípese al Centro Penitencio donde se encuentra recluido el penado a los efectos de que informen de la preventiva aplicable para la práctica de la liquidación de condena."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por el penado Jesús María que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente Jesús María basa sus recurso de casación por Infracción de Ley en el siguiente MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVO.Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 76 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoyó el único motivo esgrimido, todo ello por las razones expuestas en su informes; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 23-2-2012.

) El motivo único, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr . por indebida aplicación del art. 76 CP .

El motivo impugna el auto dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 20-5-2011, dictado en el expediente de acumulación de condena 1/11 que excluyó de la acumulación pretendida la ejecutoria 82/06 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia por no concurrir los requisitos exigidos.

Como hemos recordado la STS 47/2012, de 2-2 , 12/2011 de 2-2 ; 458/2010, de 16-5 ; 192/2010, de 16-3 ; 1259/2009, de 18-12 ; 55/2009, de 4-2 , entre otras la acumulación de condenas conforme a lo dispuesto en el artículo 988 de la LECrim tiende a hacer efectivas las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 del Código Penal , que consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

Tales previsiones se orientan a reconocer la necesidad de evitar con carácter general que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir el efecto de desocializar al penado y profundizar su marginación, es decir, justamente lo contrario de lo que señala el artículo 25.2 de la Constitución como fines a los que deben estar orientadas las penas privativas de libertad, ( STS nº 1996/2002, de 25 de noviembre ). Sin embargo, la resocialización del delincuente, aunque no es una finalidad prescindible en la orientación que debe seguir la ejecución, no es el único fin de la pena privativa de libertad, por lo que tal objetivo no debe hacerse incompatible con otros fines de la pena tradicionalmente reconocidos, como la retribución o especialmente, y en mayor medida, los efectos que de ella se pretenden en orden a la prevención general y especial.

Por ello, la interpretación de los citados preceptos debe hacerse compatible con todos aquellos fines, permitiendo la máxima eficacia en materia de reinserción del penado en la sociedad y evitando que pudiera generarse una situación de impunidad respecto de posibles delitos futuros en aquellos casos en los que las penas impuestas en las primeras sentencias superasen los límites máximos establecidos en la Ley. Por otra parte, los distintos grados previstos en el régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad, junto con los mecanismos regulados dentro del ámbito del tratamiento penitenciario, pueden permitir, a través de su correcta aplicación, el avance posible en cada caso en la reinserción del delincuente, lo cual no debe ser incompatible con el respeto a aquellos diversos fines asignados a la pena, aun cuando la duración total de la privación de libertad se prolongue más allá de los límites generales del artículo 76 ante la imposibilidad de proceder a la acumulación con las demás penas impuestas a la misma persona por hechos cometidos en distintos periodos temporales.

El Estado de Derecho no puede permitir que se sitúe en una posición de impunidad para eventuales delitos futuros aquél que, al haber sido condenado a penas graves en virtud de hechos gravemente atentatorios a bienes penalmente protegidos, haya superado los límites señalados en dicho artículo 76. En esos casos la respuesta de la sociedad mediante la imposición y cumplimiento de la pena no es incompatible con los fines de resocialización previstos en el artículo 25 de la Constitución , aplicando las previsiones de la legislación penitenciaria relativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, cuando sean procedentes en atención a las particularidades del caso concreto.

Es cierto que esta Sala (SS. 24/2009 de 29.1 , 91/2008 de 18.2 ), ha propiciado una interpretación flexible del instituto de refundición y acumulación de penas reguladas en los arts. 76 CP . y 988 LECrim . Así con arreglo a la clasificación de penas que realiza el art. 32 CP . no cabe el cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad. Por ello cuando una pluralidad de acciones ocasiona una pluralidad de delitos, se produce lo que doctrina y jurisprudencia denominan concurso real de delitos en el que el Derecho antiguo seguía normalmente, un sistema de acumulación material para el cumplimiento de todas las penas correspondientes a los delitos o faltas cometidos, que en el Derecho moderno suele rechazarse al menos en su forma pura, proponiéndose, si no un sistema de absorción, en que las penas menores son absorbidas por la más grave, si un sistema de exasperación o incremento de la pena más grave o bien el de acumulación jurídica, que partiendo de la acumulación material, establece un tope.

En el Código se sigue un sistema mixto: acumulación material en los arts. 73, 75 y acumulación jurídica, del art. 76, en cuanto, partiendo de la acumulación material establece un doble tope: triplo de las más grave, sin exceder de 20 años, aunque este último limite admite determinadas ampliaciones expresadas bajo las letras a), b), c) y d), las dos ultimas introducidas por LO 7/2003 .

La limitación del n° 2 ("la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión pudieran haberse enjuiciado en uno solo") fue adicionada al art. 70 del CP . derogado por LO. 2/67 de 8.4, que modificó el art. 988 LECrim . al que añadió un tercer párrafo, creando un nuevo recurso de casación, en relación con la aplicación de esta limitación que se efectuará mediante auto por el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia y no por el de Vigilancia Penitenciaria ( autos TS. 7.4 y 14.10.89 y 5.3.90 ).

Por ello, como hemos dicho en la STS. 91/2008 de 18.2 , es cierto que la doctrina de esta Sala (SS. 1249/97 de 17.10 ; 11/98 de 16.11 ; 109/98 de 3.2 ; 216/98 de 20.2 ; 328/98 de 10.3 ; 1159/2000 de 30.6 ; 649/2004 de 12.5 , entre otras) ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de conexidad que exigen los arts. 988 LECrim . y 76 CP . para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre si, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión ( SSTS. 548/2000 de 30.3 , 722/2000 de 25/4 , 1265/2000 de 6.7 , 860/2004 de 30.6 , 931/2005 de 14.7 , 1005/2005 de 21.7 , 1010/2005 de 12.9 , 1167/2005 de 19.10 ) a cuya doctrina se ha ajustado la LO. 7/2003 de 30.6, al ampliar la posibilidad al momento de su comisión en el apartado 2 art. 76 CP .

Teniendo en cuenta que el art. 988 LECrim . dispone que la acumulación se realizará por el Juez o Tribunal que hubiese dictado la última sentencia, ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre si, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso.

Conforme a nuestra doctrina, en principio, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, es decir cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y 2º) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación, cuando ésta no sea la última. Y ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

Es decir, aún cuando nuestra doctrina acoge este criterio favorable al reo en lo que se refiere a la práctica superación del requisito de la analogía o relación entre los delitos, criterio que se inspira en el principio constitucional de humanización de las penas, ello no quiere decir, como a veces se entiende equivocadamente en determinados recursos, que la acumulación jurídica de penas carezca de límite temporal alguno o que la invocación genérica de dicho principio constitucional permita superar también los límites temporales anteriormente señalados. Y ello no es así pues constituye un requisito legal ineludible, fundado en poderosas razones de tutela de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, el requisito temporal que es el que determina la imposibilidad de acumular penas impuestas por delitos que ya estuviesen sentenciados cuando se cometió el delito que dio lugar a la sentencia que delimita la acumulación, pues es claro que dichos delitos en ningún caso hubiesen podido ser juzgados conjuntamente.

Como señalan, entre otras, las sentencias números 328/98, de 10 de marzo , 1586/98, de 21 de diciembre y 754/2000, de 8 de mayo , lo que pretendía el art. 70.2 "in fine" (y hoy reitera el art. 76.2 del Código Penal de 1995 ) es que a todos los supuestos de concurso real de delitos se les dé el mismo tratamiento, con independencia de que los hechos se hayan enjuiciado o no en un mismo proceso, siempre que el enjuiciamiento conjunto hubiese sido posible, pero no constituir a los ya sentenciados en poseedores de un patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en caso de quebrantamiento como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión, esto es para aquellos delitos que sin ser susceptibles de acumulación, rebasarán el limite del art. 76, lo que sería injusto y atentaría a los principios que rigen el proceso penal ( STS. 798/2000 de 9.5 ), insistiéndose en que tales limites no pueden operar como garantía de impunidad para el futuro, cuando se hayan agotado los limites máximos establecidos por la Ley para las penas privativas de libertad ( STS. 135/99 de 8.2 ).

En este sentido la STS. 668/2007 de 12.7 recuerda "La jurisprudencia de esta Sala ha creado un cuerpo de doctrina en la que se ha señalado que la aparente antinomia que en el examen de la conexidad se produce entre los art. 988 de la Ley procesal y art. 76 del Código penal se resuelve en favor de la aplicación de la norma penal por razones tanto formales como materiales, ( SSTS 1249/97, a 17 de Octubre , 11/98 de 16 de enero ). Lo relevante es, más que la analogía o relación entre sí, la conexidad temporal, es decir que los hechos hubieran podido ser enjuiciados en un único proceso atendiendo al momento de la comisión.

Teniendo en cuenta que, en aplicación del art. 988 de la Ley procesal corresponde la resolución de la acumulación al último tribunal o Juez que haya sentenciado los hechos, son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución y ello con independencia de que entre ellos existiera analogía o relación entre si.

Se excluyen de la acumulación los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación y los posteriores a la última sentencia que determina la acumulación. En este sentido, es intranscendente las fechas en que se juzguen los distintos hechos pues la procedencia de la acumulación, y sus efectos en la limitación de penas, no pueden quedar pendientes de la mayor o menor celeridad en la tramitación de los procesos penales o de sus impugnaciones ( STS 1295/94, de 24 de junio ).

Por lo tanto lo relevante, según la STS. 317/2007 de 4.4 , más que la analogía o relación de los delitos entre sí, es la conexión temporal, es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión, tal como se recoge expresamente en el artículo 76 del Código Penal , tras la reforma operada en el mismo por la LO. 7/2003. En definitiva, los limites máximos de cumplimiento señalados en el art. 76 CP ., son aplicables cuando, los hechos pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso, pero no suponen que los delitos cometidos con posterioridad a la fecha de la última sentencia condenatoria o al establecimiento de tales límites máximos hayan de resultar impunes por la imposibilidad de cumplimiento de las penas que, en su caso, se impusieran ( STS nº 729/2003, de 16 de mayo ).

Por tanto hemos dicho en STS 13/2012 de 19-1 y 1069/2011, de 21-10 , son elementos que deben constar fehacientemente en el auto para poder realizar una correcta acumulación de penas: la fecha de las sentencias, de las firmezas, de los delitos por los que condena, fecha de la comisión de los mismos y la pena impuesta, como datos elementales para establecer la relación de conexidad temporal entre los distintos delitos y poder determinar el límite máximo de cumplimiento que proceda.

) En el caso analizado el auto impugnativo solamente consigna los máximos de las ejecutorias cuya acumulación se pretende, sin señalar las fechas de comisión de los delitos ni de las sentencias recaídas en cada uno de esos procedimientos. No obstante ni la parte recurrente ni el Ministerio Fiscal denuncian indefensión alguna ni solicitan la nulidad del auto, como exige el art. 240.2 LOPJ , y un examen del testimonio recurrido, permisible vía art. 899 LECr ., permite realizar, para un mejor esclarecimiento de los hechos, el siguientes cuadro:

FECHA HECHOS FECHA SENTENCIA FECHA FIRMEZA

1) Ejecutoria 82/06 9-10-2004 5-10-2005 1-9-2006

2) Ejecutoria 85/07 21-12-2006 30-11-2006 21-9-2007

3) Ejecutoria 144/07 8-2-2006 15-10-2006 26-7-2007

4) Ejecutoria 25/07 1-1-2006 12-6-2006 1-2-2007

5) Ejecutoria 9/2011 7-5-2006 11-1-2011 11-2-2012

Con estos datos fácticos el motivo, no obstante el apoyo del Ministerio Fiscal, no debe ser estimado.

En efecto la pretensión consiste en que como la sentencia que dió lugar a la ejecutoria 82/06 no fue firme hasta el 1-9-2006 y los hechos de las sentencias de donde dimanan el resto de las ejecutorias son anteriores, sí pudieron haber sido juzgado en el mismo procedimiento y por tanto, procedería su acumulación.

Pretensión que no puede aceptarse a la vista del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 29-11-2005 que adoptó el siguiente acuerdo : "no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de acumulación".

Acuerdo que fue recogido en las STS 192/2010 de 16-3 y 579/2005 en la que se declara que la firmeza de la sentencia nada añade a la imposibilidad de acumular hechos ya sentenciados. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, como precisa la STS. 1005/2005 de 21.7 no ha tenido la uniformidad deseable en una Sala de Casación pues en relación a esta cuestión de exigir sólo la existencia de la sentencia o, además, la firmeza de ésta, se pueden contabilizar resoluciones en todos los sentidos:

1. Exigen la firmeza de la sentencia, entre otras las SSTS 729/2003 de 16 de Mayo , 322/2003 de 12 de Mayo , 1732/2002 de 14 de Octubre ó la 1383/2002 de 19 de Julio .

2. Otras resoluciones para nada se refieren a la firmeza de la sentencia, y en consecuencia no la tienen en cuenta. SSTS 1828/99 de 29 de Diciembre , 109/2000 de 4 de Febrero ó la 1684/2000 de 17 de Octubre , la 1228/2001 de 15 de Junio , así como la 852/2003 de 9 de Junio .

3. Sentencias que no sólo no exigen la firmeza de la sentencia, sino que además, razonan el porqué de la inexistencia de este requisito: SSTS 1547/2000 de 2 de Octubre y 838/2002 de 15 de Mayo , concretando que la fecha a tener en cuenta es la de la sentencia condenatoria y no la de la firmeza en los siguientes términos: "....sin embargo en las más recientes (sentencias) ya se elimina el requisito de la firmeza porque nada añade al hecho básico de que los hechos sean posteriores a la última sentencia que determina la acumulación, pues de un lado es evidente la imposibilidad de enjuiciamiento conjunto, y de otro el argumento relativo a la evitación del sentimiento de la impunidad......quebraría de exigirse el requisito de la firmeza, al prolongarse indefinidamente en el tiempo la posibilidad de la acumulación hasta tanto recayere firmeza...." insistiéndose en que "....aún cuando en alguna resolución precedente de este mismo Tribunal se haya hecho referencia a la fecha de la firmeza de la sentencia en supuestos de acumulación, ............... no es menos evidente que, identificar semejante límite temporal con la fecha de la firmeza en casos como el presente, se vería burlado el requisito expreso establecido en la norma penal...........cual es la obligada posibilidadde enjuiciamiento conjunto de los delitos cuyas penas se refunden....".

Doctrina esta que prevaleció en el acuerdo del Pleno antes referido y que implica la desestimación del motivo por cuanto la fecha de la sentencia que dió lugar a la ejecutoria 82/06, excluida de la acumulación, 5-10-2005 es anterior tanto al hecho que dió lugar a la ejecutoria 9/2011 que determina la acumulación, 7-5-2006, como al resto de los hechos: 21-2-2006 (ejecutoria 85/2007); 8-2- 2006 (ejecutoria 144/2007); y 1-1-2006 (ejecutoria 25/2007).

) Desestimándose el recurso, se imponen las costas al recurrente, art. 901 LECr ..