STS 1259/2009, 18 de Diciembre de 2009

Con fecha 19 de marzo de 2.009, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, dictó

auto conteniendo los siguientes:

" HECHOS: PRIMERO. El penado Cesar interesa ACUMULACION DE EJECUTORIAS, por aplicación de la regla primera del articulo 76 del Código Penal, respecto a las siguientes causas:

DEL VIGENTE CODIGO PENAL

l° Ejecutoria 77712006 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

13.1.2006, por hechos cometidos en fecha 17.12.2005, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 3 años DE PRISION.

2. Ejecutoria 840/2004 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud que sentencia firme de fecha

   11.3.2004, por hechos cometidos en fecha 9.3.2004, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 8 meses DE PRISION y 8 días de arresto.

3. Ejecutoria 810/04 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

   7.3.04, por hechos cometidos en fecha 5.3.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena, de 8 meses DE PRISION Y 6 días de arresto.

4. Ejecutoria 2145/05 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

   8.11.04, por hechos cometidos en fecha 25.9~04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 1 año y 12 meses DE PRISION y 1 día de arresto. 5° Ejecutoria 225/07 del Juzgado Penal nº 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

   13.12.05, por hechos cometidos en fecha 13.11.05, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 2 años DE PRISION Y 1 día de arresto.

6. Ejecutoria 1779/05 del Juzgado Penal n°15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

   26.10.04, por hechos cometidos en fecha 3.9.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 1 año y 6 meses DE PRISION Y 20 días.

7. Ejecutoria 3.063/05 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

   2.12.2005, por hechos cometidos en fecha 5.11.05, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, 'condenado a la pena de dos años DE PRISION Y 30 días.

8. Ejecutoria 231/07 del Juzgado Penal nº 15 de Barcelona en virtud de sentencia firme de fecha

   15.2.05, por hechos cometidos en fecha 1.9.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 1 año DE PRISION Y dos días.

9. Ejecutoria 912/08 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona. en virtud de sentencia firme de fecha

   2.7.07, por hechos cometidos en fecha 19.11.05, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de dos años DE PRISION y 10 días.

10. Ejecutoria 245/04 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

    23.1.2004, por hechos cometidos en fecha 22.1.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 1 año DE PRISION Y 1 día

    11 ° Ejecutoria 873/04 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

    5.2.04, por hechos cometidos en fecha 8.1.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA; condenado a la pena de 1 año DE PRISION y 10 días.

12. Ejecutoria 1692/04 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

    10.5.04, por hechos cometidos en fecha 24..3.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena dé 1 año DE PRISION y 10 días

13. Ejecutoria 1776/04 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

    17.5.2004, por hechos cometidos en fecha 27.4.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 1 año DE PRISION Y 20 días.

14. Ejecutoria 2395/94 del Juzgado Penal nº 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

    24.7.04, por hechos cometidos en fecha 18.7.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 8 meses DE PRISION.

15. Ejecutoria 2647/04 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

    24.8.04, por hechos cometidos en fecha 21.7.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 1 año DE PRISION Y 5 días.

16. Ejecutoria 2844/04 del Juzgado Penal n° 15 . de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

    17.9.04, por hechos cometidos en fecha 27.7.04, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de dos años DE PRISION Y cinco días.

17. Ejecutoria 208/04 del Juzgado Penal n° 15 de Barcelona, en virtud de sentencia firme de fecha

    26.11.2003, por hechos cometidos en fecha 9.11.03, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, condenado a la pena de 1 año DE PRISION Y dos días,

Se ha dado traslado al Ministerio Fiscal de la precedente solicitud, habiendo evacuado informe en el qué considera que no procede acceder a la acumulación, por las razones expuestas en su informe.

La Audiencia de instancia en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"No ha lugar a la acumulación de condenas impuestas por RESTANTES ejecutorias, a excepción de las cuatro acumuladas."

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, e infracción precepto constitucional por Cesar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Cesar lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo Único.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por infracción del art. 76 CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó su inadmisión y apoya el único motivo del recurso por las razones expuestas en su informe; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de diciembre de dos mil nueve.

El motivo único se invoca al amparo del art. 849.1 LECrim . por considerar que se ha

infringido un precepto penal sustantivo y normas de igual carácter, arts. 76.1 y 2 CP . y art. 17 LECrim . y art. 193.2 Reglamento Penitenciario .

Se argumenta que el auto recurrido de 19.3.2009 deniega la acumulación de condenas solicitada de aplicación de lo establecido en el art. 70.2 CP . (art. 76.1 y 2 CP. 1995 ) y ello para las siguientes ejecutorias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona: ejecutorias 810/2004, 1779/2005, 2154/2005, 3063/2005, 777/2006, 225/2007, invocando al respecto el idéntico bien jurídico protegido y tipo penal vulnerado, cercanía destiempo (poco más de dos años) idéntica etiología (circunstancias modificativas por toxicomanía).

La pretensión del recurrente no puede tener favorable acogida.

Como hemos dicho en STS. 55/2009 de 4.2 la acumulación de condenas conforme a lo dispuesto en el artículo 988 de la LECrim tiende a hacer efectivas las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 del Código Penal, que consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

Tales previsiones se orientan a reconocer la necesidad de evitar con carácter general que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir el efecto de desocializar al penado y profundizar su marginación, es decir, justamente lo contrario de lo que señala el artículo 25.2 de la Constitución como fines a los que deben estar orientadas las penas privativas de libertad, (STS nº 1996/2002, de 25 de noviembre ). Sin embargo, la resocialización del delincuente, aunque no es una finalidad prescindible en la orientación que debe seguir la ejecución, no es el único fin de la pena privativa de libertad, por lo que tal objetivo no debe hacerse incompatible con otros fines de la pena tradicionalmente reconocidos, como la retribución o especialmente, y en mayor medida, los efectos que de ella se pretenden en orden a la prevención general y especial.

Por ello, la interpretación de los citados preceptos debe hacerse compatible con todos aquellos fines, permitiendo la máxima eficacia en materia de reinserción del penado en la sociedad y evitando que pudiera generarse una situación de impunidad respecto de posibles delitos futuros en aquellos casos en los que las penas impuestas en las primeras sentencias superasen los límites máximos establecidos en la Ley. Por otra parte, los distintos grados previstos en el régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad, junto con los mecanismos regulados dentro del ámbito del tratamiento penitenciario, pueden permitir, a través de su correcta aplicación, el avance posible en cada caso en la reinserción del delincuente, lo cual no debe ser incompatible con el respeto a aquellos diversos fines asignados a la pena, aun cuando la duración total de la privación de libertad se prolongue más allá de los límites generales del artículo 76 ante la imposibilidad de proceder a la acumulación con las demás penas impuestas a la misma persona por hechos cometidos en distintos periodos temporales.

El Estado de Derecho no puede permitir que se sitúe en una posición de impunidad para eventuales delitos futuros aquél que, al haber sido condenado a penas graves en virtud de hechos gravemente atentatorios a bienes penalmente protegidos, haya superado los límites señalados en dicho artículo 76 . En esos casos la respuesta de la sociedad mediante la imposición y cumplimiento de la pena no es incompatible con los fines de resocialización previstos en el artículo 25 de la Constitución, aplicando las previsiones de la legislación penitenciaria relativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, cuando sean procedentes en atención a las particularidades del caso concreto.

Es cierto que esta Sala (SS. 24/2009 de 29.1, 91/2008 de 18.2 ), ha propiciado una interpretación flexible del instituto de refundición y acumulación de penas reguladas en los arts. 76 CP. y 988 LECrim. Así con arreglo a la clasificación de penas que realiza el art. 32 CP . no cabe el cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad. Por ello cuando una pluralidad de acciones ocasiona una pluralidad de delitos, se produce lo que doctrina y jurisprudencia denominan concurso real de delitos en el que el Derecho antiguo seguía normalmente, un sistema de acumulación material para el cumplimiento de todas las penas correspondientes a los delitos o faltas cometidos, que en el Derecho moderno suele rechazarse al menos en su forma pura, proponiéndose, si no un sistema de absorción, en que las penas menores son absorbidas por la más grave, si un sistema de exasperación o incremento de la pena más grave o bien el de acumulación jurídica, que partiendo de la acumulación material, establece un tope.

En el Código se sigue un sistema mixto: acumulación material en los arts. 73, 75 y acumulación jurídica, del art. 76, en cuanto, partiendo de la acumulación material establece un doble tope: triplo de las más grave, sin exceder de 20 años, aunque este último limite admite determinadas ampliaciones expresadas bajo las letras a), b), c) y d), las dos ultimas introducidas por LO 7/2003.

La limitación del n° 2 ("la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión pudieran haberse enjuiciado en uno solo") fue adicionada al art. 70 del CP. derogado por LO. 2/67 de 8.4, que modificó el art. 988 LECrim . al que añadió un tercer párrafo, creando un nuevo recurso de casación, en relación con la aplicación de esta limitación que se efectuará mediante auto por el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia y no por el de Vigilancia Penitenciaria (autos TS. 7.4 y 14.10.89 y 5.3.90).

Por ello, como hemos dicho en la STS. 91/2008 de 18.2, es cierto que la doctrina de esta Sala (SS. 1249/97 de 17.10; 11/98 de 16.11; 109/98 de 3.2; 216/98 de 20.2; 328/98 de 10.3; 1159/2000 de 30.6; 649/2004 de 12.5, entre otras ) ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de conexidad que exigen los arts. 988 LECrim. y 76 CP. para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre si, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión (SSTS. 548/2000 de 30.3, 722/2000 de 25/4, 1265/2000 de 6.7, 860/2004 de 30.6, 931/2005 de 14.7, 1005/2005 de 21.7, 1010/2005 de 12.9, 1167/2005 de 19.10 ) a cuya doctrina se ha ajustado la LO. 7/2003 de 30.6, al ampliar la posibilidad al momento de su comisión en el apartado 2 art. 76 CP .

Teniendo en cuenta que el art. 988 LECrim. dispone que la acumulación se realizará por el Juez o Tribunal que hubiese dictado la última sentencia, ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre si, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso.

Conforme a nuestra doctrina, en principio, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, es decir cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y 2º) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación, cuando ésta no sea la última. Y ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

Es decir, aún cuando nuestra doctrina acoge este criterio favorable al reo en lo que se refiere a la práctica superación del requisito de la analogía o relación entre los delitos, criterio que se inspira en el principio constitucional de humanización de las penas, ello no quiere decir, como a veces se entiende equivocadamente en determinados recursos, que la acumulación jurídica de penas carezca de límite temporal alguno o que la invocación genérica de dicho principio constitucional permita superar también los límites temporales anteriormente señalados. Y ello no es así pues constituye un requisito legal ineludible, fundado en poderosas razones de tutela de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, el requisito temporal que es el que determina la imposibilidad de acumular penas impuestas por delitos que ya estuviesen sentenciados cuando se cometió el delito que dio lugar a la sentencia que delimita la acumulación, pues es claro que dichos delitos en ningún caso hubiesen podido ser juzgados conjuntamente.

Como señalan, entre otras, las sentencias números 328/98, de 10 de marzo, 1586/98, de 21 de diciembre y 754/2000, de 8 de mayo, lo que pretendía el art. 70.2 "in fine" (y hoy reitera el art. 76.2 del Código Penal de 1995 ) es que a todos los supuestos de concurso real de delitos se les dé el mismo tratamiento, con independencia de que los hechos se hayan enjuiciado o no en un mismo proceso, siempre que el enjuiciamiento conjunto hubiese sido posible, pero no constituir a los ya sentenciados en poseedores de un patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en caso de quebrantamiento como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión, esto es para aquellos delitos que sin ser susceptibles de acumulación, rebasarán el limite del art. 76, lo que seria injusto y atentaría a los principios que rigen el proceso penal (STS. 798/2000 de 9.5 ), insistiéndose en que tales limites no pueden operar como garantía de impunidad para el futuro, cuando se hayan agotado los limites máximos establecidos por la Ley para las penas privativas de libertad (STS. 135/99 de 8.2 ).

En este sentido la STS. 668/2007 de 12.7 recuerda "La jurisprudencia de esta Sala ha creado un cuerpo de doctrina en la que se ha señalado que la aparente antinomia que en el examen de la conexidad se produce entre los art. 988 de la Ley procesal y art. 76 del Código penal se resuelve en favor de la aplicación de la norma penal por razones tanto formales como materiales, (SSTS 1249/97, a 17 de Octubre, 11/98 de 16 de enero ). Lo relevante es, más que la analogía o relación entre sí, la conexidad temporal, es decir que los hechos hubieran podido ser enjuiciados en un único proceso atendiendo al momento de la comisión. Teniendo en cuenta que, en aplicación del art. 988 de la Ley procesal corresponde la resolución de la acumulación al último tribunal o Juez que haya sentenciado los hechos, son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución y ello con independencia de que entre ellos existiera analogía o relación entre si.

Se excluyen de la acumulación los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación y los posteriores a la última sentencia que determina la acumulación. En este sentido, es intranscendente las fechas en que se juzguen los distintos hechos pues la procedencia de la acumulación, y sus efectos en la limitación de penas, no pueden quedar pendientes de la mayor o menor celeridad en la tramitación de los procesos penales o de sus impugnaciones (STS 1295/94, de 24 de junio ).

Por lo tanto lo relevante, según la STS. 317/2007 de 4.4, más que la analogía o relación de los delitos entre sí, es la conexión temporal, es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión, tal como se recoge expresamente en el artículo 76 del Código Penal, tras la reforma operada en el mismo por la LO. 7/2003 . En definitiva, los limites máximos de cumplimiento señaladas en el art. 76 CP ., son aplicables cuando, los hechos pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso, pero no suponen que los delitos cometidos con posterioridad a la fecha de la última sentencia condenatoria o al establecimiento de tales límites máximos hayan de resultar impunes por la imposibilidad de cumplimiento de las penas que, en su caso, se impusieran. (STS nº 729/2003, de 16 de mayo ).

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial implica la desestimación del motivo.

Las ejecutorias 1774/05 (hechos sucedidos el 3.9.2004 sentenciados el 26.10.2004) y 2145/05 (hechos sucedidos el 25.9.2004 sentenciados el 8.11.2004), junto con las ejecutorias 2844/2004 (hechos sucedidos el 27.7.2004, sentenciados el 17.9.2004) ya han sido acumulados a la ejecutoria 23/2007 por hechos cometidos el 1.9.2004, sentenciados el 15.2.2005.

La ejecutoria 810/2004 no puede acumularse con la ejecutoria 840/2004 pues cuando sucedieron los hechos de esta última, 9.3.2004, ya había recaído sentencia en la primera 7.3.2004, ni ninguna de ellas a la ejecutoria 231/2007 por cuanto, cuando sucedieron los hechos en éste, 1.9.2004, ya había recaído sentencia en aquella, 7.3 y 11.3.2004 respectivamente.

Las ejecutorias 3063/2005 hechos de 5.11.2005 con sentencia de fecha 2.12.2005 podría acumularse con la ejecutoria 225/07, hechos de 13.11.2005 con sentencia 13.12.05, pero como razona el auto recurrido, dadas las penas impuestas, 2 años de prisión y 30 días, y 2 años prisión, resulta más beneficioso para el reo su sucesivo cumplimiento que el triplo de la pena más grave

La ejecutoria 1 777/2006 no puede ser objeto de acumulación por cuanto cuando los hechos a que se refiere sucedieron el 17.12.2005, ya había recaído sentencia tanto en la ejecutoria 215/07, 13.12.2005, como en la 3063/05, 2.12.2005 .

No obstante se observa un error en el auto recurrido de especial relevancia en cuanto incide en la procedencia de la acumulación acordada. En efecto, la suma de las condenas impuestas en las ejecutorias acumuladas tal como se consignan en el auto recurrido: ejecutorias 2145/05: 1 año, 12 meses prisión y 1 día arresto; 1779/05: 1 año, 6 meses prisión y cinco días; 231/07: 1 año prisión y 2 días; y 2844/04: dos días prisión y cinco cías; sería de 6 años, 6 meses y 28 días, superior al triplo de la pena más grave: 6 años y 15 días, pero un examen de las diligencias permite constatar que la sentencia del Juzgado Penal número 15 de Barcelona, firme el 8.11.04, por delito contra la salud pública y que dió lugar a la ejecutoria 2145/05, condenó a Cesar a 1 año y 2 meses (no 12) de prisión y 1 día arresto sustitutorio, lo que supone que la suma total de las condenas acumuladas, 5 años, 8 meses y 28 días, es inferior y más beneficiosa, por tanto, para el penado que aquel triplo de la pena más grave.

La desestimación del recurso interpuesto por el condenado implica la condena de las costas devengadas en su tramitación (art. 901 LECrim .).

III.