STS 258/2011, 25 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 258/2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 25 Abril 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, como consecuencia de autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de la misma ciudad, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personó el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada y González Castejón, en nombre y representación de Dª Francisca ; siendo parte recurrida el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Franco . Siendo parte el Ministerio Fiscal.
PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Nuria Ramón Campos, en nombre y representación de Dª Francisca , interpuso demanda de separación matrimonial contra D. Franco y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando: "... se dictara sentencia estimando la presente demanda, declare la separación de ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando además los siguientes efectos o medidas reguladoras de la vida separada. 1ª.- Domicilio Familiar: Se otorgará junto con el ajuar su uso y disfrute a la esposa y la hija. 2ª.- El esposo ingresará en la cuenta de la Entidad Financiera BBVA NUM000 , la cantidad de 330,56 al mes dentro de los cinco primeros días de cada mes, en concepto de Alimentos para la hija común Noemi . Y 216,36 de Pensión Compensatoria para la esposa. Tengamos en cuenta que Dª Francisca rebajó sensiblemente su jornada de trabajo para atender a la hija común Noemi y a la hija mayor de D. Franco que pasa el verano con el matrimonio. D. Franco seguirá pagando el préstamo hipotecario que del hogar conyugal, y esto por dos razones, por ser de su propiedad y porque a Dª Francisca le resultaría imposible afrontar este gasto. La Pensión de Alimentos y la Pensión Compensatoria, serán incrementadas de acuerdo a las variaciones que experimente el IPC anual según el INE u Organismo que le sustituya, con efectos 1 de Enero de cada año. 3ª.- Los gastos extras que genere la menor serán sufragados al 50% por ambos cónyuges. 4ª.- Dª Francisca se hará cargo de la comunidad del hogar conyugal que asciende a 48,08 mensuales. Doc. 3 recibo pago comunidad. 5ª.- Que se conceda la custodia de la hija común, a la madre Dª Francisca . 6º.- Que se prive al padre, D. Franco , de la patria potestad, otorgándosela a la madre Dª Francisca . 7ª - Que se conceda, al padre, el siguiente régimen de visitas: Domingos de fines de semana alternos, segundo y cuarto de cada mes, desde las once horas de la mañana hasta las trece horas del mismo domingo. Las visitas del padre a la hija común Noemi , se realizarán siempre, en presencia de la madre, o de un adulto que esta designe y en un lugar neutro y publico, corno pudiera ser un parque o una cafetería. Este lugar será cada domingo elegido por Dª Francisca , D. Franco llamará a la madre, entre las 9:30 y las 10:30, de los domingos que vea a Noemi , para saber donde se producirá la visita. 8ª.- Esta parte solicita la revocación de poderes y vinculación de bienes gananciales a operaciones privativas o perjudiciales para dicha sociedad. Con expresa imposición de costal al demandado sí se opusiera".
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- La Procuradora Dª Pilar Castro Rey, en nombre y representación de D. Franco , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se decrete la separación del matrimonio formado por Doña Francisca y D. Franco acordando la adopción de las siguientes Medidas: 1. La revocación de los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges 2. La atribución de la guarda y custodia de la hija Noemi al padre D. Franco siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 3. Asignar al esposo y a la hija el uso y disfrute del domicilio conyugal así como del ajuar y mobiliario de dicho domicilio. 4. Fijar en 100 Euros mensuales la cantidad que Doña Francisca ha de entregar mensualmente a su esposo, en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de la hija de ambos Noemi . 5. La determinación de que la cantidad consignada en el apartado anterior en concepto de alimentos sea actualizada anualmente según las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya. 6.- Que Doña Francisca no tiene derecho a pensión compensatoria. 7.- Que se conceda a la madre el oportuno régimen de visitas fijándolo en beneficio e interés de la menor".
La Procuradora Dª Pilar Castro Rey, en nombre y representación de D. Franco , formuló demanda de separación contra Dª Francisca , alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... se dicte sentencia por la que se decrete la separación solicitada, decretando ademas lo siguiente: 1) La revocación de los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges. 2) La atribución de la guarda y custodia de la hija Noemi al padre D. Franco , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 3) Asignar al esposo y a la hija el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como del ajuar y mobiliario de dicho domicilio. 4) Fijar en 100 Euros mensuales la cantidad que Dña. Francisca ha de entregar mensualmente a su esposo, en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de la hija de ambos Noemi . 5) La determinación de que la cantidad consignada en el apartado anterior en concepto de alimentos sea actualizada anualmente según las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u Organismo que lo sustituya. 6) Que se conceda a la madre el oportuno régimen de visitas fijándolo en beneficio e interés de la menor". Dicha demanda fue turnada al mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 3, y registrada con el número 1018/02., dictándose con fecha 27 de enero de 2003, auto, acordando la acumulación de dichos autos a las presentes actuaciones.
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- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Familia nº 3 de La Coruña, dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda con el nº 904/02, promovidos en un principio por el/la Procurador/a Doña Nuria Ramón Campos y seguidamente por la Procuradora Sra. Valencia Vallina, en nombre y representación de Doña Francisca , contra Don Franco representado por el Procurador Doña Pilar Castro Rey; y los autos acumulados n° 018/02 interpuestos por el/la Procurador/a el/la Procurador/a Doña Pilar Castro Rey en nombre y representación de Don Franco contra Doña Francisca representado por el/la Procurador/a Doña Nuria Ramón Campos y posteriormente por la Sra. Valencia Vallina, debo decretar y decreto la separación del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 14 de marzo de 2002 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas en los términos que se transcriben a continuación: 1.- El uso del domicilio familiar sito en esta ciudad con los enseres y ajuar domestico a Don Franco . 2.- La atribución de la guarda y custodia de la menor a su madre Doña Francisca , compartiendo ambos cónyuges la patria potestad. 3.- Don Franco contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 200 euros mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos cónyuges el 50%, previo acuerdo y presentación de factura. 4.- Como régimen de visitas se establece un fin de semana al mes a elección de Don Franco , que es que se debe de trasladar, con un preaviso a Doña Francisca de 48 h, y con el horario siguiente, el sábado de 11 h a 14 h y el domingo de 1 h a 12h, en el punto de encuentro de Aranjuez, con la seria advertencia a Doña Francisca , que si persiste en su postura de obstrucción deliberada al cumplimiento de las visitas, se procederá a deducir testimonio por un delito de desobediencia, se impondrán multas coercitivas y se interesara el auxilio de la fuerza publica para el efectivo cumplimiento, debiendo avisar en caso de retraso justificado, no buscado a Don Franco , con la suficiente antelación para que se pueda llevar a cabo la visita. 5.- No se acuerda pensión compensatoria a favor de Doña Francisca . 6.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro."
SEGUNDO .- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de Dª Francisca y de D. Franco la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue : " FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Valencia Vallina, estimamos el planteado por su colega Sra. Castro Rey, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de reducir, en la fecha de referencia indicada en el anterior fundamento séptimo, a ciento cincuenta euros la mensualidad de alimentos y sustituir el' régimen de visitas del siguiente modo: A) en el primer año contado desde la fecha de la presente se fija el tercer fin de semana de cada mes desde las diez horas del sábado hasta las veinte horas del domingo, quince días durante las vacaciones de verano y del veintitrés al treinta de diciembre o del treinta y uno al seis de enero, en ambos casos a elección del padre, comunicada con un mes de antelación al día inicial, con las mismas horas de entrega y recogida los primero y último día del período, que se harán, al igual que en los fines de semana, en el punto de encuentro de la localidad donde resida la niña o de la más próxima que cuente con él; B) pasado el año, se establecen: a) los fines de semana segundo y cuarto de cada mes, desde las veinte horas del viernes a las veinte horas del domingo; b) en vacaciones de Semana Santa desde el sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el miércoles siguiente o desde el Jueves Santo hasta el lunes de Pascua; c) en vacaciones de Navidad desde el veintidós hasta el veintinueve de diciembre o desde el treinta hasta el siete de enero; d) en vacaciones de verano el mes de julio o el de agosto; e) salvo acuerdo de los padres, la elección de los períodos sub b), c) y d) corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares, f) en dichos períodos de vacaciones los horarios de entrega y recogida serán las diez horas del primer día y las veinte horas del último, g) la entrega y recogida se harán en el punto de encuentro de la localidad donde resida la niña o de la más próxima que cuente con él, en lo demás la confirmamos, imponemos a la parte representada por la procuradora Sra. Valencia Vallina las costas causadas por su recurso y no hacemos especial pronunciamiento sobre las causadas por el otro Asimismo decretamos la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes y, firme la presente, el Juzgado proveerá que se practique en el Registro Civil la correspondiente inscripción al margen de la de matrimonio. Devuélvanse los autos, con certificación de la presente, una vez firme, al Juzgado de procedencia".
TERCERO .- 1 .- La Procuradora Dª Covadonga Valencia Vallina, en nombre y representación de Dª Francisca , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS:
UNICO .- Al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega la infracción en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación del art. 94 del Código civil y existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión jurídica resuelta por la sentencia que se pretende recurrir.
2 .- Por Auto de fecha 21 de abril de 2009 , se acordó ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.
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- Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén se personó en nombre y representación de D. Franco , presentó escrito de impugnación al recurso. Asimismo el Ministerio Fiscal presentó escrito en el sentido de estimar el recurso interpuesto.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo del 2011, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,
Hechos relevantes
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Dª Francisca y D. Franco habían convivido durante varios años. De estas relaciones, nació una niña en 2001.
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En marzo de 2002 los convivientes contrajeron matrimonio.
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El 8 de septiembre de 2002 se separaron y comenzaron una serie de denuncias entre los cónyuges. La más importante y que dio lugar a este recurso fue una denuncia verbal de Dª Francisca en la que relataba que su marido sufría problemas de personalidad, ocasionados por su peculiar aproximación al sexo; que había sido diagnosticado y tratado por un psicólogo, pero que no había continuado el tratamiento. En un día no determinado del mes de septiembre de 2002, el padre fue sorprendido en la cama masturbándose, con su hija de unos 15 meses de edad a su lado.
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D. Franco fue procesado por un delito de exhibicionismo, previsto y penado en los Arts. 185 y 192 CP . La sentencia del Juzgado Penal nº 3 de A Coruña, de 14 marzo 2007 , declaró probado que "en un día no concretado de finales del mes de junio de 2002 el acusado Franco [...], cuando estaba en el domicilio familiar [...] se masturbó en presencia de su hija Noemi , nacida el 13 marzo 2001, a la que había colocado en la cama a su lado vestida solo con el pañal, llegando a eyacular" . Condenó al acusado a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Esta sentencia fue recurrida y revocada por la de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 2ª, de 19 noviembre 2008 , que, consideró que no se había probado si la niña estaba o no dormida, lo que implicaba que surgieran una serie de dudas sobre si se cumplía o no el tipo del delito. Por ello "es claro que ante esas dudas, la solución no puede más que favorecer al acusado como postura más beneficiosa, ante la falta de la fehaciencia necesaria, propia de esta vía penal, y estimar que la menor estaba dormida, por lo que difícilmente podía ser sujeto pasivo del delito enjuiciado" . Por ello dictó sentencia absolutoria, estimando el recurso de apelación. Esta sentencia se pronunció habiéndose ya interpuesto y admitido el recurso de casación.
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Dª Francisca presentó demanda de separación contra D. Franco , quien a su vez demandó por la misma causa a Dª Francisca . En su demanda, Dª Francisca alegó los hechos acaecidos y pidió la privación de la patria potestad, con un derecho de visitas limitado y controlado. D. Franco pidió que se le atribuyera la patria potestad. Ambas demandas se acumularon.
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La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña, de 18 abril 2005 , estimó parcialmente la demanda. Decretó la separación de los cónyuges y respecto de lo que es objeto del recurso de casación, decidió: a) en relación a la privación de la patria potestad, no accedió a la misma y dijo que "[...] si bien existe un procedimiento penal en curso, no existe resolución definitiva que estimen ciertos los hechos denunciados, por lo que no se debe acordar una medida tan drástica como es la privación de la patria potestad" ; b) respecto al derecho de visitas, puso de relieve el informe psicosocial que aconsejaba su mantenimiento, aunque de forma restrictiva, hasta que no existiera un pronunciamiento judicial firme; de este modo, acordó un fin de semana mensual, con un horario fijo, en el punto de encuentro de Aranjuez.
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Apelaron ambos litigantes. La demanda de separación fue convertida en demanda de divorcio por aplicación de la Disposición transitoria de la ley 15/2005 .
La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5, de 31 enero 2007 desestimó el recurso presentado por Dª Francisca y estimó el de D. Franco , en el sentido de mantener la misma solución de la sentencia de 1ª Instancia en relación a la privación de la patria potestad. Estableció un amplio régimen de visitas, revocando la sentencia apelada, porque "[...] no se considera justificada tal restricción" y por ello establecía un primer periodo de un año con un régimen de visitas limitado y otro periodo a partir del segundo año, más amplio, con pernocta.
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A raíz de la sentencia del Juzgado Penal nº 3 de A Coruña, y después de haberse planteado un incidente de ejecución de sentencia por la madre, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña, por auto de 26 abril 2007 , acordó la suspensión del régimen de visitas a favor de padre respecto de la hija menor.
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Dª Francisca presenta recurso de casación en base al Art. 477,2,3 LEC , que fue admitido por auto de esta Sala de 21 abril 2009 .
D. Franco presentó el escrito de oposición al recurso
El Ministerio Fiscal pide la revocación de la sentencia y la suspensión del derecho de visitas.
Motivo primero. Interpretación errónea y consecuente inaplicación del Art. 94 CC , fundándose al propio tiempo el recurso en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la siguiente cuestión: si se puede suspender o privar a D. Franco del régimen de visitas y comunicaciones a su hija como consecuencia de encontrarse tramitando unas diligencias penales por presuntos abusos sexuales del padre a la menor.
En relación al primer punto, aun reconociendo el principio de presunción de inocencia, existen razones suficientes para justificar "hasta tanto no recaiga sentencia firme" en el procedimiento penal, la suspensión del régimen de visitas porque puede ocasionar un potencial peligro para la menor de imposible reparación. Y ello porque la razón que debe fundar dicho régimen es el interés del menor.
Motivo segundo . Necesidad de unificar la interpretación de la norma del Art. 94 CC por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En efecto, en las de Barcelona, sección 12, de 27 febrero 2004, 31 enero 2001 y 8 noviembre 1999; sección 18, de 10 octubre 2000 y Sevilla sección 8ª de 23 febrero 2005 y 12 noviembre 2003, en las que se opta por conceder al padre el derecho de visitas. En cambio, las de las Audiencias Provinciales de Cádiz, sección 1ª, de 23 diciembre 2004; sección 7ª, de 1 febrero 2001 y sección 8ª, 13 diciembre 2000; Sevilla, sección 6ª de 24 julio 2003 y 2ª de 25 septiembre 2000 y Barcelona sección 12, de 13 septiembre 2005, 16 marzo 2006 y sección 18 de 29 noviembre 1999, que resuelven estimando que se han de suspender las visitas. Todas ellas coinciden en la pendencia de diligencias penales seguidas contra el padre de los menores por delitos presuntos de abusos sexuales.
Los dos motivos se van a examinar conjuntamente porque presentan problemas comunes.
El interés del menor.
La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada.
En este caso, el interés de la menor está ya protegido puesto que en el momento de interponerse el recurso de casación, estaba suspendido el régimen de visitas establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 23 enero 2007 .
Dicho esto, procede no estimar los dos motivos del recurso de casación interpuesto para unificación de doctrina y referidos únicamente a la cuestión de si es procedente suspender el derecho de visitas del padre imputado penalmente, mientras está pendiente la resolución del procedimiento penal.
Este tema debería haber sido planteado en el actual procedimiento como prejudicialidad penal y no por medio del recurso de casación para unificación de doctrina. Esto solo llevaría a la desestimación de los motivos del recurso, pero además existen otras razones para su no estimación.
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El padre recurrido ha aportado la sentencia en la que se le absolvía del delito de exhibicionismo, no de abusos sexuales como afirma la recurrente en su recurso. La absolución determina que el planteamiento del propio recurso haya perdido interés, ya que lo que se pedía a este Tribunal carece de utilidad al haber sido absuelto el padre de la menor del delito que se le había imputado. En la sentencia de 14 de abril de 2011, esta Sala ha dicho que "El recurso de casación, en el motivo previsto en el Art. 477-2,3 LEC tiene como finalidad la creación de jurisprudencia para interpretar las normas de reciente entrada en vigor, sobre las que no existe jurisprudencia; pero ello no permite una interpretación en abstracto, cuando el caso presentado a la consideración de este Tribunal ha dejado de existir, por haber perdido su objeto el recurso[...]".
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Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios (art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)
Desestimación del recurso.
La desestimación de los dos motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Francisca , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5ª, de 31 enero 2007 , determina la de su recurso de casación.
Se imponen las costas del recurso a la recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
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Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Francisca , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5ª, de 31 enero 2007, dictada en el rollo de apelación nº 547/2005 .
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Se confirma con este alcance la sentencia recurrida
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Se imponen a la recurrente las costas de su recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Firmado y rubricado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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