El régimen jurídico del derecho de visitas, comunicación y estancias. En especial, en los casos de violencia de género y violencia vicaria
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM |
| Páginas | 1039-1152 |
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 796, págs. 1039 a 1152. Año 2023
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1.2. Derecho de Familia
El régimen jurídico del derecho de visitas,
comunicación y estancias.
En especial, en los casos de violencia de género
y violencia vicaria
The legal regime of the right of visits,
communication and stays.
Especially, in cases of gender-based violence
and vicarious violence
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM
RESUMEN: La crisis matrimonial o de pareja determina entre otras medidas
que la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores o bien
se priva a uno de ellos de la misma, si concurre causa legal para ello. Asimismo,
el ejercicio de la guarda y custodia puede corresponder a ambos progenitores
—guarda y custodia compartida, o a uno solo— guarda y custodia exclusiva. En
ambos supuestos, al progenitor no custodio le corresponde un derecho de visi-
tas, comunicación y estancia con sus hijos menores de edad o mayores de edad
discapacitados, al igual que se puede acordar un derecho de visitas a favor de
los abuelos, parientes y allegados, subordinado en su alcance, en todo caso, al de
los progenitores. El presente estudio se va a centrar en el régimen de derecho de
visitas, comunicación y estancia de los progenitores y las consecuencias que se
derivan respecto a su existencia, suspensión, supresión o, su no establecimiento,
ante situaciones de conflictividad entre aquellos, violencia de género, violencia
doméstica y violencia vicaria.
SUMMARY: The marital or couple crisis determines, among other measures, that
the ownership of parental authority corresponds to both parents or one of them is
deprived of it, if there is a legal cause for it. Likewise, the exercise of guardianship
and custody may correspond to both parents —guardianship and joint custody, or
to only one— guardianship and exclusive custody. In both cases, the non-custodial
parent has a right to visit, communicate and stay with their minor children or
disabled adults, as well as a right to visit in favor of grandparents, relatives and
relatives, subordinate in scope, in any case, to that of the parents. The present study
is going to focus on the regime of visitation rights, communication and stay of the
parents and the consequences that derive from their existence, suspension, suppres-
sion or, their non-establishment, in situations of conflict between them, violence of
gender, domestic violence and vicarious violence.
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
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Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 796, págs. 1039 a 1152. Año 2023
PALABRAS CLAVE: Guarda y custodia. Derecho de visitas. Comunicación y
estancia. Hijos menores de edad. Hijos mayores de edad discapacitados. Con-
flictividad. Violencia de género. Violencia doméstica. Violencia vicaria. Privación
de la patria potestad.
KEY WORDS: Guardianship and custody. Visitation rights. Communication and
stay. Minor children. Disabled adult children. Conflict. Gender violence. Domestic
violence. Vicarious violence. Deprivation of parental authority.
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. EL INTERÉS SUPERIOR
DEL MENOR Y LA PATRIA POTESTAD.—III. EL RÉGIMEN DE GUARDA Y
CUSTODIA DE MENORES DE EDAD NO EMANCIPADOS EN SITUACIONES
DE CRISIS MATRIMONIAL Y DE PAREJA.—IV. DERECHO DE VISITA, CO-
MUNICACIÓN Y ESTANCIA POR EL PROGENITOR NO CUSTODIO Y OTROS
PARIENTES: 1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL DERECHO DE VISITAS, COMU-
NICACIÓN Y ESTANCIA CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO, ABUELOS, OTROS PARIENTES Y ALLE-
GADOS. 2. TITULAR ACTIVO Y CONTENIDO DEL DERECHO DE VISITA, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA
CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO. 3. EL RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA DEL
PROGENITOR NO CUSTODIO ANTE SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO, VIOLENCIA DOMÉSTICA
Y VIOLENCIA VICARIA: A) Planteamiento de recurso de inconstitucionalidad y cuestión
de inconstitucionalidad del ar tícu lo94 apartado 4 del Código Civil. Análisis de la
sentencia del Tribunal Constitucional, sección Pleno, de 13 de septiembre de 2022.
B) Constitucionalidad o no del ar tícu lo 92.7 del Código Civil y del ar tícu lo80.6 del
Código Civil foral de Aragón. C) Derecho de visita, comunicación y estancia, presun-
ción de inocencia, tutela judicial efectiva y derechos de defensa. Su compatibilidad.
D) Planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo en relación con el ar tícu lo92.7 del Código Civil. 4. LA ORDEN DE
PROTECCIÓN Y AR TÍCU LO158 DEL CÓDIGO CIVIL: MEDIDAS PENALES Y CIVILES.—V. ÍNDICE
DE RESOLUCIONES CITADAS.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La patria potestad se configura como un conjunto de derechos y deberes
que, determina su calificación como función que se ejerce en interés y beneficio
de los hijos, y donde las actuaciones de los padres deben estar presididas por el
respeto a la personalidad de estos, ajustándose en cada momento a las exigencias
específicas que su desarrollo personal exige y demanda. Solo los padres pueden
ser titulares de la misma, y, como tal institución, las facultades que la integran
tienen el carácter de intransferible, irrenunciables, imprescriptible e indisponi-
ble y de carácter social1. Se impide al titular el abandono de las finalidades que
su cumplimiento persigue y no se otorga virtualidad extintiva a la dejación del
ejercicio. En definitiva, lo que prima en esta institución es la idea de beneficio
o interés de los hijos, conforme establece dentro del título VII «De las relaciones
paterno-filiales», del libro I del Código Civil, que regula los derechos y deberes
de los padres, que derivan de la titularidad de la potestad (arts.154 a 171)2.
Asimismo, la patria potestad actúa, por un lado, como derecho inherente a la
paternidad y maternidad y tiene un indudable carácter de tutela que la configura
como institución a favor de los hijos3; y, por otro, se ejerce, por regla general, de
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El régimen jurídico del derecho de visitas, comunicación y estancias
forma conjunta por ambos progenitores —patria potestad dual—, y forma parte
de la misma un conjunto de deberes y derechos, entre los que se incluyen el de
guarda y custodia de los hijos menores de edad.
En este contexto, la titularidad de la patria potestad de los hijos no emanci-
pados, y como regla general, el ejercicio de la misma corresponde conjuntamente
a los progenitores —patria potestad dual— (art.154, párrafo primero CC). Esta
potestad que corresponde a los padres sobre los hijos, pueden ejercerla ambos
progenitores de la manera que, estimen más conveniente; si bien, siempre ha de
estar presidida por el interés o beneficio del menor4. Lo cierto es que, el principio
de primacía del interés del menor, la consecución de su beneficio, y el respeto a
su personalidad deben constituir los parámetros a los que se debe recurrir a los
efectos de interpretar, integrar y aplicar el régimen jurídico de la patria potestad;
y, se debe mantener y respetar cuando tiene lugar la crisis matrimonial5. De
forma que, cuando en el ejercicio de la patria potestad los padres incumplen los
deberes inherentes a la misma, esto es, pongan en peligro el bienestar del menor,
la intervención de los poderes públicos en la autonomía familiar está plenamente
justificada; si bien, tal nivel de intervención debe ser siempre proporcional a la
necesidad de una adecuada protección del menor y, asimismo, debe tenerse en
cuenta que esta corresponde en primer lugar a los padres6.
Como ha precisado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de
9 de julio de 20027 la patria potestad se configura como «una función instituida
en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por
la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son
menores y no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes de
sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una
relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes instituidos
todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo»8.
Entre el conjunto de deberes y derechos incluidos en la patria potestad, se
encuentra el de guarda y custodia de los hijos menores de edad. En los casos
de ruptura de la convivencia, la patria potestad la continúan ejerciendo ambos
progenitores; si bien, ha de consensuar todas aquellas decisiones que, afecten al
desarrollo de la vida de los hijos menores.
Ahora bien, en caso de no existir parientes o allegados adecuados o en el caso
de no prestar estos el consentimiento a la asunción de las funciones de guarda,
el juez deberá acordar la guarda administrativa (art.172 CC). Esta guarda tiene
carácter provisional, sin perjuicio de la posterior declaración de desamparo que,
comporta la asunción por parte de la Administración de la tutela y la suspensión
de la patria potestad o de la tutela ordinaria de forma automática, manteniendo
la validez de los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores
en representación del menor y sean beneficiosos para él.
En este contexto, el ar tícu lo 156 del Código Civil establece que, la patria
potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con
el consentimiento expreso o tácito del otro. En consecuencia, serán válidos los
actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad.
Si existe desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los
dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al
hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años,
atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos
fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente
el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno
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