Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 (373/2013)
| Autor | Mariano Yzquierdo Tolsada |
| Cargo del Autor | Director |
| Páginas | 411-425 |
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Don Miguel, formula demanda de modificación de medidas definitivas de juicio matrimonial contra Doña Rita, relativa a la guarda y custodia del único hijo habido en común. La madre tenía atribuida la guarda y custodia del pequeño y había sido admitido el cambio de residencia a New Jersey (EEUU), si bien había asumido importantes compromisos para facilitar un fluido régimen de visitas y de comunicaciones entre padre e hijo, que es incumplido reiteradamente por la madre desde la sentencia de divorcio de 12 de julio de 2006, evitando cualquier contacto padre e hijo. En fecha 15 de mayo de 2008, Doña Rita fue requerida judicialmente para que manifestara la fecha y hora en que entregaría al pequeño en las vacaciones de verano, y fue apercibida de que si así no lo hacía se iniciaría un procedimiento de modii cación de medidas cuyo objeto principal sería el cambio del vigente sistema de guarda y custodia del menor, con el consiguiente traslado a España. Con base en los hechos alegados y probados, ante el incumplimiento sistemático del acuerdo de visitas y comunicaciones y al amparo del art. 776.3 LEC, el demandante reclama la modii cación de medidas y solicita que se le atribuya la guarda y custodia del menor y que se establezca un régimen de visitas a favor del la madre similar al que se le había concedido con anterioridad al padre no custodio.
La Sentencia de modii cación de medidas del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra de fecha 26 de julio de 2010, estimó parcialmente la demanda modii cando la sentencia dictada el 12 de julio de 2006, en los autos de divorcio. Así: I.- Atribuye la guarda y custodia del menor a D. Miguel, con el consiguiente traslado a España; II.- Fija una etapa de adaptación de seis meses –susceptible de prórroga– desde la Sentencia hasta el pleno ejercicio de la titularidad de dicha guardia y custodia por parte del progenitor, con el i n de lograr una progresiva adaptación del menor a su nueva situación en Pontevedra, para lo que se requiere el traslado de la madre y del menor a esta ciudad, y así, a pesar de la titularidad a favor del padre, el menor seguirá viviendo con la madre mientras se produce un acercamiento progresivo padre e hijo; III.- Transcurrida
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la etapa intermedia, y presumiendo que la progenitora residirá en España, se la reconoce un amplio régimen de visitas. En otro caso, de no ser así, deberá instar un nuevo procedimiento de modii cación de medidas que permita establecer el régimen de visitas y de comunicación que permita desarrollar adecuadamente las relaciones materno i liales; y IV.- Se i ja una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo de la madre que asciende a 120 euros mensuales. A lo que habrá de añadirse la contribución en un 50% a los gastos extraordinarios del menor.
La demanda recurrió en apelación contra la sentencia de Primera Instancia. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2011, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2010, y coni rmando en su integridad la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.
La sentencia cuenta con un voto particular del Magistrado don Francisco Javier Valdés Garrido en el que solicita la estimación del recurso de apelación y consiguiente desestimación de la demanda, en la misma línea que después se pronunció el Tribunal Supremo en el recurso de casación.
El único motivo planteado, al amparo de lo previsto en el art. 477.3 LEC denuncia la violación de los artículos 90, 92 y 103 del Código Civil, en base al artículo 776.3 LEC. El recurso presenta interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Y así, mientras la dictada por Primera Instancia y por la Audiencia, acuerda el cambio de guarda y custodia del menor al haber incumplido el custodio el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, en otras sentencias de distintas Audiencias, se rechaza la modii cación a pesar del incumplimiento por parte de la progenitora custodia, al anteponer el interés del menor que reside en un país extranjero y se ha adaptado completamente a él.
En los procesos de nulidad, separación y divorcio, una de las medidas necesarias a adoptar es la atribución de la guarda y custodia de los hijos. Fijar en
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definitiva en compañía de quien van a quedar éstos, así como establecer un régimen de visitas para el otro progenitor, y todo ello con un criterio legal único y desde la perspectiva de preferencia del interés superior del menor, que debe prevalecer por encima de cualquier otro (art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor –LPJM–).
En este sentido –y conviene hacer un inciso con ocasión de las últimas reformas–, como acertadamente se dei ne tras reiterados Encuentros de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales, con la Asociaciones de Abogados de Familia, mientras que el término “patria potestad” debe ser sustituido por el de “responsabilidad parental”, como insta el Reglamento (CE) 2201/2003, el término “custodia” hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. A cada progenitor corresponde la custodia del menor y los ejercicio ordinario de la responsabilidad parental en los períodos de tiempo en que tiene al hijo consigo (IV Encuentro de Jueces y Magistrados, en la VI Jornada, Valencia, octubre 2009, que insta a incluir nuevos términos y precisiones en las reformas que estaban por venir, entre otras, por Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, Ley orgánica 8/2015 y Ley 26/2015, de modii cación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia).
Así, (i) mientras que la titularidad o cotitularidad –que ostentan por ley los progenitores, salvo suspensión o privación judicial– y el ejercicio o coejercicio de la patria potestad en situaciones de ruptura –suele permanecer principalmente en ambos progenitores como titulares, o en su caso, se trasladará a instituciones o tutores, que ejercerán las funciones tutelares–; (ii) la custodia, que es sólo uno de los atributos de la anterior, se ejerce unilateralmente por el progenitor custodio determinado en el convenio regulador o en la sentencia de nulidad, separación o divorcio; pero es más, incluso, como acertadamente señala Guilarte Martín-Calero (La custodia…, pg. 4), en los supuestos de la llamada guarda compartida o guarda conjunta, no hay una cotitularidad en la facultad de guarda sino una titularidad sucesiva o alterna, de suerte que, en cada momento, será guardador el progenitor a quien le corresponda, según convenio o medidas aprobadas judicialmente.
Desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modii can el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (en adelante, Ley 15/2005), se introduce como novedad, la posibilidad de que el juez acuerde la custodia compartida cuando así la soliciten ambos progenitores (art. 92.5 CC), pero también a instancia de una de las partes, si sólo así se protege el interés superior del menor (art. 92.8 CC).
Para valorar de la idoneidad respecto del régimen de custodia, el Juez, antes de acordar el régimen a regir tras la ruptura, deberá recabar el informe del Ministerio Fiscal, así como oír a los menores que tengan sui ciente juicio
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cuando lo estime necesario, ya sea, de oi cio, a instancia de parte, del equipo técnico o del propio menor (art. 92.6 CC). Si bien, el régimen de guarda conjunta, no procederá cuando uno de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco cuando existan indicios de violencia doméstica (art. 92.7 CC).
Sin duda, ostentar el cuidado de los hijos (guarda y custodia) por un lado, y el derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (art.
94 CC) por otro, no solo incide a favor del custodio en el “cuidado” y “convivencia”, en “tenerlos en su compañía” a diario (art. 154 CC), sino también, muy directamente, en la atribución del domicilio familiar (art. 96 CC), y en la administración de los alimentos a favor de los hijos (art. 93 CC).
La determinación de la titularidad de la guarda y custodia del menor en exclusiva rige cuando así se convenga, o bien cuando atendiendo a las circunstancias y en especial al interés del menor, así se resuelva judicialmente. Por lo pronto está implícito en la sentencia el reconocimiento de un ejercicio unipersonal de la guarda y custodia del menor, como certeramente señala Guilarte (cit. ant.), y el reconocimiento simultáneo del derecho legal del no custodio, a visitar a su hijo, comunicar con él y tenerlo en su compañía (art. 94 CC).
En este caso, se había admitido previamente por ambos progenitores, y había sido aprobado judicialmente...
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