STS, 21 de Marzo de 2011

Por la representación de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, se presentó demanda de IMPUGNACION DEL CONVENIO COLECTIVO DE ALDEASA PARA LOS AÑOS 2007 a 2010, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del artículo 42. C) párrafo primero del citado Convenio Colectivo por conculcar la legalidad vigente y, en consecuencia, se declare el derecho de los trabajadores y trabajadoras titulares del derecho a la reducción de jornada, a concretar la elección del horario dentro de las secuencias establecidas en el centro de trabajo.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 15 de febrero de 2010, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que en el procedimiento 2/2010 instado por la Confederación General del Trabajo contra Aldeasa, Confederación Sindical CC.OO, UGT, USO y con la intervención del Ministerio Fiscal, de impugnación del apartado primero del párrafo c) del artículo 42 del Convenio Colectivo de Aldeasa SA, publicado en el BOE 5-1-08 , debemos declarar y declaramos nulo su contenido por conculcar la legalidad vigente, disponiendo su supresión en el texto de dicho Convenio.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Con fecha 25 de julio de 2007 se suscribe el Convenio Colectivo de Aldeasa S.A. para los años 2007 al 2010 por la Dirección empresarial y las secciones sindicales de USO y CCOO, publicándose en el BOE núm. 5, Resolución 17 de diciembre de 2007 (Código de Convenio nº 9000252 ), el cual se aporta junto a la presente demanda como Documento Nº 1. 2º .- En el mencionado Convenio Colectivo, se recoge el artículo 42 que recoge lo siguiente: "Artículo 42 . Reducción por guarda legal. Conciliación de la vida laboral y familiar. Quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o un disminuido físico o psíquico que no desempeñe otra actividad retribuida, o quien tenga a su cuidado directo un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y que no desempeñe actividad retribuida tendrá derecho a una relación de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella; podrán concretar la elección de hora dentro de las secuencias establecidas en el centro. La empresa aplicará lo regulado en la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar de las Personas Trabajadoras, y en la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En esa línea y para favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar adoptará las siguientes medidas: a) Los trabajadores con hijos menores de ocho años tendrán derecho a permutar el turno de trabajo que les corresponda realizar (mañanas, tarde, solape, noche) con otro trabajador del mismo centro de trabajo que realice las mismas funciones y tenga la misma jornada laboral. b) Los trabajadores con hijos menores de ocho años de edad tendrán derecho de permanencia sobre las nuevas contrataciones a la elección de turno horario, sin necesidad de reducir la jornada laboral, cuando aquellas se realicen para cubrir un turno existente que quede vacante. c) Los trabajadores con hijos menores de cuatro años que soliciten la reducción de jornada en al menos un 1/5, tendrán derecho a elegir el turno de trabajo (mañana, tarde solape noche) de entre los que estén establecidos en el centro de trabajo que cuenten con una plantilla media de más de 75 trabajadores y siempre y cuando el número de personas que ostenten ese derecho no supere el 3% de trabajadores de la plantilla total del centro. Los trabajadores de OO.CC con hijos menores de cuatro años de edad tendrán derecho de preferencia sobre las nuevas contrataciones en el supuesto de que realicen contrataciones en jornada continua, siempre que el trabajador esté facultado para la realización de las funciones objeto de contrataciones." . 3º .- Que centrándonos en lo que este procedimiento interesa, el citado artículo 42, establece en su apartado c) párrafo primero que:

3. Los trabajadores con hijos menores de cuatro años que soliciten la reducción de jornada en al menos un 1/5, tendrán derecho a elegir el turno de trabajo (mañana, tarde solape noche) de entre los que estén establecidos en el centro de trabajo que cuenten con una plantilla media de más de 75 trabajadores y siempre y cuando el número de personas que ostenten ese derecho no supere el 3% de trabajadores de la plantilla total del centro.

Que en el mencionado apartado c) se establece que en aquellos supuestos de trabajadores con hijos menores de cuatro años que soliciten la reducción de jornada en al menos 1/5 podrán elegir el turno de trabajo (mañana, tarde, solape, noche) pero siempre y cuando sea en centros de trabajo cuya plantilla sea superior a 75 trabajadores y el número de personas que ostente ese derecho no supero el 3% de la plantilla total del centro. 4º .- Que el citado artículo 42 del Convenio Colectivo trae causa del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores modificado e inspirado por la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en el cual se recoge como derecho individual de los trabajadores y trabajadoras, la reducción de jornada por guarda legal de hijos menores de ocho años así como la concreción horaria dentro de la jornada de trabajo de la empresa, estableciendo lo siguiente: " 5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa". 5.- Turno mayoritario en ALDEASA, es el denominado "4 x 2", consistente en una rotación de tres grupos que realizan la secuencia siguiente: dos mañanas, dos tardes, dos descansos. (MM TT LL). Se aplica en los siguientes centros:

- Aeropuerto de Alicante

- Aeropuerto de Almería

- Aeropuerto de Bilbao

- Aeropuerto de Ibiza

- Aeropuerto de Jerez

- Aeropuerto de Málaga

- Aeropuerto de Madrid-Barajas (excepto en el Edificio Satélite de la Terminal 4).

- Aeropuerto de Menorca

- Aeropuerto de Palma de Mallorca (en temporada baja se aplica a todo el personal, en temporada alta se aplica al personal que no está en tiendas de apertura "24 horas").

- Aeropuerto de Santiago de Compostela

- Aeropuerto de Sevilla

- Aeropuerto de Valencia

Las principales excepciones son: Por un lado, puntos en los que se aplica el denominado "3 x 2" que consiste en una mañana, una tarde, una noche, dos descansos (M T N L L ) debido a la necesidad de ampliar el arco de apertura de la tienda: - Aeropuerto de Palma de Mallorca (en temporada alta se aplica al personal que está en tiendas de apertura "24 horas"). - Edificio Satélite de la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas. Además, existe un turno muy específico "4T - 3M - 2L - 4M - 3T - 5L". Este sistema de rotación se aplicará únicamente en: -Aeropuerto de El Prat-Barcelona. 6º .- Que los centros de trabajo de la Compañía cuentan con una plantilla media de más de 75 trabajadores en los que los empleados con reducción de jornada por guarda legal han ejercido el derecho a elección de turno, con el fin de conciliar su vida familiar para el cuidado de hijos menores presentan la siguiente situación a 31 de enero de 2010:

Centro Plantilla media % de mujeres Nº trabajadores acogidos % sobre plantilla

BARAJAS 558,67 71,55 19 3,40

BARCELONA 209,86 80,00 23 10,95

MALAGA 106,34 67,24 5 4,70

PALMA 98,77 72,48 2 2,02

ALICANTE 70,54 62,00 5 7,00

DISTRIBUCION DE LA PLANTILLA TOTAL POR EDAD MUJERES HOMBRES

- De 17 a 20 años 9 5

- De 21 a 30 años 246 98

- De 31 a 40 años 670 241

- De 41 a 50 años 346 146

- › 51 años 122 59

TOTAL 1393 549

Se han cumplido las previsiones legales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de La Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO, y Aldeasa, S.A. El 7 de julio de 2010 se dicto auto declarando perdida la oportunidad de formalizar el recurso preparado por la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO., siendo admitido a trámite por esta Sala el recurso presentado por Aldeasa, S.A..

Impugnado el recurso por la Confederación General del Trabajo y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

Por la Confederación General de Trabajo se interpuso demanda de impugnación de Convenio Colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, contra Aldeasa, Confederación Sindical de Comisiones Obreras -CC.OO.-, Unión General de Trabajadores -UGT- y Unión Sindical Obreras -USO- con citación expresa del Ministerio Fiscal, interesando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del artículo 42. C) párrafo primero del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2007 a 2010, por conculcar la legalidad vigente y en consecuencia, se declare el derecho de los trabajadores y trabajadoras titulares del derecho a la reducción de jornada, a concretar la elección del horario dentro de las secuencias establecidas en el centro de trabajo.

Por la mencionada Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó sentencia el 15 de febrero de 2010, en el procedimiento núm. 2/10 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que en el procedimiento 2/2010 instado por la Confederación General del Trabajo contra Aldeasa, Confederación Sindical CC.OO, UGT, USO y con la intervención del Ministerio Fiscal, de impugnación del apartado primero del párrafo c) del artículo 42 del Convenio Colectivo de Aldeasa SA, publicado en el BOE 5-1-08 , debemos declarar y declaramos nulo su contenido por conculcar la legalidad vigente, disponiendo su supresión en el texto de dicho Convenio.".

Por la representación letrada de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras y de Aldeasa, S.A., se prepararon sendos recursos de casación, habiéndose dictado auto de 7 de julio de 2010 declarando perdida la oportunidad de formalizar el recurso de casación preparado por la citada Federación. El recurso de casación interpuesto por Aldeasa se basa en un único motivo, amparado en el artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral . En el mismo se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicadas para resolver las cuestiones objeto del debate, alegando infracción por interpretación errónea del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado c) del artículo 42 del Convenio Colectivo de Aldeasa.

El recurso ha sido impugnado por la Confederación General del Trabajo, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

El recurrente aduce, en esencia, que el párrafo primero del apartado c) del artículo 42 del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2007 a 2010 no ha de ser declarado nulo, pues no vulnera lo dispuesto en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores . Señala que la concreción horaria no se configura como un derecho necesario absoluto, no apareciendo reconocido como el derecho a un cambio de turno de trabajo, pues se ampara la posibilidad de concretar el horario "dentro de la jornada ordinaria", que en el Convenio de aplicación comprende turnos rotativos. En consecuencia, la reducción de la jornada deberá efectuarse dentro del sistema de turnos a que esté sujeto el trabajador, por lo que la regulación contenida en el apartado c) del artículo 42 del Convenio es una mejora de lo dispuesto en el Estatuto, pues permite que la concreción horaria exceda del sistema de turnos habitual, siempre que se cumplan los requisitos expresamente establecidos en dicho precepto.

Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede la transcripción del precepto impugnado, artículo 42 del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2007 a 2010, si bien hay que señalar que la parte demandante ha limitado su pretensión a que se declare la nulidad del apartado c) párrafo primero del precepto. El mismo presenta el siguiente tenor literal: " . Reducción por guarda legal. Conciliación de la vida laboral y familiar. Quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o un disminuido físico o psíquico que no desempeñe otra actividad retribuida, o quien tenga a su cuidado directo un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y que no desempeñe actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella; podrán concretar la elección de hora dentro de las secuencias establecidas en el centro. La empresa aplicará lo regulado en la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar de las Personas Trabajadoras, y en la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En esa línea y para favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar adoptará las siguientes medidas: a) Los trabajadores con hijos menores de ocho años tendrán derecho a permutar el turno de trabajo que les corresponda realizar (mañanas, tarde, solape, noche) con otro trabajador del mismo centro de trabajo que realice las mismas funciones y tenga la misma jornada laboral. b) Los trabajadores con hijos menores de ocho años de edad tendrán derecho de permanencia sobre las nuevas contrataciones a la elección de turno horario, sin necesidad de reducir la jornada laboral, cuando aquellas se realicen para cubrir un turno existente que quede vacante. c) Los trabajadores con hijos menores de cuatro años que soliciten la reducción de jornada en al menos un 1/5, tendrán derecho a elegir el turno de trabajo (mañana, tarde solape noche) de entre los que estén establecidos en el centro de trabajo que cuenten con una plantilla media de más de 75 trabajadores y siempre y cuando el número de personas que ostenten ese derecho no supere el 3% de trabajadores de la plantilla total del centro. Los trabajadores de OO.CC con hijos menores de cuatro años de edad tendrán derecho de preferencia sobre las nuevas contrataciones en el supuesto de que realicen contrataciones en jornada continua, siempre que el trabajador esté facultado para la realización de las funciones objeto de contrataciones." .

El artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , redactado por la Ley 39/99, de 5 de noviembre, modificado su párrafo primero por la Ley Orgánica 3/07, de 22 de marzo establece: " . Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa".

El párrafo primero del precepto, en la redacción anterior -Ley 39/99 - difería de la actual -L. O. 3/07 - en que el menor debía de tener menos de seis años; en lugar de persona con discapacidad se utilizaba el término minusválido y la reducción de la jornada era entre un tercio y un máximo de la mitad, en lugar de entre un octavo y un máximo de la mitad, que es la reducción actualmente establecida.

Ciertamente el precepto legal nada establece en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada, ni si en tal actuación debe prevalecer el criterio o las concretas necesidades del trabajador y, en su caso, del menor, discapacitado o persona que no pueda valerse por si misma, o las exigencias organizativas de la empresa.

Sentada la anterior premisa procede resolver si el precepto cuestionado, apartado c) del artículo 42 del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2007 a 2010, es respetuoso con las previsiones del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores .

El precepto convencional -párrafo primero del apartado c) del artículo 42 - establece una serie de requisitos en cuanto a la concreción horaria de la reducción de jornada respecto a la regulación contenida en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores . La exigencia de tales requisitos supone que ha de declararse la nulidad del precepto impugnado, tal como ha entendido la sentencia de instancia, por las razones que a continuación se expondrán.

En primer lugar, el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa ( STS 20-7-00, rec. 3799/99 ).

En segundo lugar, el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que la reducción de jornada constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres, por lo que su ejercicio, en principio, no debe tener mas limitaciones que las establecidas en el artículo 7 del Código Civil , es decir, que ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y no ha de suponer abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo.

No puede olvidarse, por otra parte, que la denegación -en su caso limitación- del ejercicio del derecho a disfrutar permisos parentales establecidos en la Ley puede incidir en la vulneración de derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras -discriminación indirecta, por ser las mujeres trabajadoras notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho- por lo que se encuentra en juego el ejercicio de un derecho fundamental. (STC 3/07 de 15 de enero).

En tercer lugar, hay que poner de relieve que el ejercicio del derecho examinado, sin resultar vulneradas las limitaciones fijadas por el artículo 7 del Código Civil , puede incidir en la esfera de actuación de otros derechos, dignos asimismo de protección, como puede ser el derecho, y correlativo deber, del empresario de ejercer el poder de dirección en la empresa en virtud del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , y las dificultades organizativas que el reconocimiento no limitado de tal derecho pudiera originar a la empresa.

Nada establece el precepto legal en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deberán prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigidas a hacer compatible los diferentes intereses en juego ( STC 3/07 de 15 de enero, rec. 6715/03 ).

En el precepto convencional impugnado no se realiza ponderación alguna de los intereses en juego sino que, con carácter general, se procede a establecer una serie de limitaciones al ejercicio del derecho de reducción de jornada en orden a la concreción horaria de la misma, tal y como resulta de las siguientes consideraciones:

1. La norma convencional solo contempla la elección del turno de trabajo de trabajadores con hijos menores de cuatro años, siendo así que el precepto legal extiende el derecho a reducir la jornada siempre que el hijo tenga menos de ocho años.

2. Limita tal derecho a quienes tengan hijos menores de cuatro años, mientras el precepto estatutario contempla a quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años -sea o no hijo del trabajador-, a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial y a quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar que reúna las condiciones que señala el precepto.

3. Unicamente permite el ejercicio de este derecho si la reducción de jornada es al menos de 1/5, en tanto en el precepto legal está prevista la reducción de jornada a partir de 1/8 .

4. Se exige que el centro de trabajo en el que se encuentra el trabajador tenga una plantilla media de más de 75 trabajadores, disponiendo la empresa solo de cinco centros de trabajo que cuentan con esta plantilla, a saber Barajas, Barcelona, Málaga, Palma y Alicante.

5. Por último requiere que el número de personas que ostentan ese derecho no supere el 3% de los trabajadores de la plantilla total del centro.

Por todo lo razonado el párrafo primero del apartado c) del artículo 42 del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2007- 2010, vulnera lo dispuesto en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, declarando su nulidad, procede la desestimación del recurso formulado.

Las anteriores consideraciones no suponen que se prive a la negociación colectiva de la posibilidad de establecer la forma de efectuar la concreción horaria de la reducción de jornada, pero ha de tenerse presente que dicha concreción ha de realizarse ponderando los intereses en juego, no limitando de forma genérica el derecho del trabajador a la determinación de la citada concreción pues ha de tenerse en cuenta que estamos ante el ejercicio de un derecho individual y toda limitación del mismo ha de obedecer a razones suficientemente justificadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.