STS, 24 de Enero de 2011

Con fecha 13 de octubre de 2.009 el Juzgado de lo Social de Zaragoza nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a percibir las diferencias retributivas correspondientes al puesto de ATS/DUE de prevención y salud laboral en relación con el de ATS de empresa durante el periodo comprendido entre el 01/01/2008 y el 31/12/2008, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 4.389,05 euros, más el 10% anual de interés por mora."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor D. Carlos Daniel , presta servicios como personal laboral para el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de contrato de trabajo de fecha 31/08/1992, al haber obtenido plaza en calidad de ATS de empresa en el concurso-oposición convocado por resolución de la Subsecretaria de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12/02/1992, que el demandante superó, iniciando la prestación de servicios el 01/02/1993 en la Dirección Provincial del INSS de Zaragoza, en principio en jornada de 20 horas semanales y posteriormente en jornada de 37,30 horas semanales, de lunes a viernes, en virtud de un nuevo contrato de fecha 24/02/1994. El actor, adscrito al Servicio de Prevención Mancomunado TGSS- INSS de Zaragoza, desarrolla las funciones propias de su titulación y cargo en materia de prevención, vigilancia y control de la salud, así como de atención primaria del personal de la Dirección Provincial del INSS.- SEGUNDO.- En fecha de 18/01/1999 la Comisión Ejecutiva de la Interministerial de Retribuciones (CECIR) aprobó las instrucciones sobre los puestos de trabajo de los servicios de prevención de riesgos laborales, como consecuencia de la necesidad de adaptar la legislación sobre prevención de riesgos laborales a la Administración General del Estado, a raíz de la Ley 31/l995, de 8 de noviembre y disposición adicional 4ª del RD 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, así como Acuerdo de 2-6-1998 suscrito por la Administración General del Estado y las Organizaciones Sindicales, de adaptación de la legislación de Prevención de Riesgos Laborales a la Administración General del Estado y aprobación del informe de la CECIR del sector público Estatal de 27-11-1998 sobre aplicación de la citada legislación. En la instrucción cuarta se establece la posibilidad de constitución de servicios de prevención mancomunados entre aquellos departamentos ministeriales u organismos públicos que desarrollen simultáneamente actividades en un mismo edificio o en un área geográfica limitada, si se dan los supuestos que a continuación señala la referida instrucción, estableciéndose en la quinta de estas instrucciones tres modelos de Servicios de Prevención, estableciendo el tercero de ellos (aplicable a los Departamentos ministeriales y Organismos Públicos que cuenten con más de 500 y menos de 1.000 empleados públicos) que el puesto de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral va asociado al puesto de médico del servicio de prevención (jefe de servicio de prevención y salud laboral C) y al de técnico de prevención y salud laboral C, el cual figurará con la clave 3A006 cuyo literal es ATS/DUE de empresa, habiendo sido remitida el 18-12-2000 la resolución de la CECIR a todas las Direcciones Provinciales del INSS.- TERCERO.- Por acuerdo de la CECIR de fecha de 24/02/2000 se aprobó con efectos de 01/03/2000 la creación de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales en distintas provincias, entre ellas la de Zaragoza, en la que se creó un Servicio de Prevención Modelo III mancomunado para el INSS y la TGSS, así como la procedencia de adaptación de los puestos de trabajo del personal funcionario designado para desempeñar funciones de prevención de riesgos laborales cuando sea necesario para alcanzar el nivel de cualificación previsto en la Instrucción sexta del acuerdo anterior de fecha 18/01/1999. En dicho Acuerdo se establece la tipología de los puestos de trabajo para personal laboral, constando la denominación del puesto con la asignación de salario base y paga extra para las categorías de Jefe de Servicio de Prevención y Salud Laboral C, Técnico de Prevención y Salud Laboral C y Técnico de Prevención C, todos las cuales tendrán el carácter de "a regularizar como personal funcionario", por lo que, una vez cubiertos en régimen de derecho laboral, cuando queden vacantes se transformaran en puestos para personal funcionario, debiendo de ser los puestos referidos ocupados en régimen laboral de "fuera de Convenio Colectivo", con exigencia de disponibilidad horaria y una jornada laboral de 40 horas semanales, con retribución variable según la productividad y con el mismo régimen y criterio que la del personal funcionario que preste sus servicios en puestos similares del mismo Servicio de Prevención, sin que el total de la productividad pueda exceder anualmente del 15% del salario base autorizado a cada puesto. En la fundamentación de dicho Acuerdo se especifica que se considera más oportuno no crear como "fuera de convenio" los puestos de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral y sí por el contrario mantenerlos dentro del ámbito del convenio colectivo, pero negociando en el ámbito competencial correspondiente la posible adaptación retributiva de dichos puestos.- CUARTO.- Por Acuerdo de la CECIR de fecha 25/07/2001 se aprobó, con efectos de 01/08/2001, la modificación de la relación de puestos de trabajo de Personal Funcionario de la Administración de la Seguridad Social (TGSS, INSS, Instituto Social de la Marina e Instituto de Migraciones y Servicios Sociales) y de los catálogos de puestos de trabajo de personal laboral al servicio de dicha Administración de la Seguridad Social en los términos indicados en la resolución y documentos adjuntos. En relación con los puestos de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral el acuerdo los mantiene en el ámbito del convenio colectivo único del personal al servicio de la Administración General del Estado, con la categoría y denominación de "Titulado Medio Sanitario y Asistencial". - QUINTO.- La Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales acordó en resolución de 17/12/2001 la constitución, con efectos de 01/01/2002, de los respectivos Servicios de Prevención de Riesgos Laborales en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Administración de la Seguridad Social, a partir de la fecha de entrada en vigor de esta Resolución y de forma progresiva, en la medida que lo vayan permitiendo las disponibilidades personales y materiales respecto de cada centro donde hayan de constituirse tales Servicios de Prevención de Riegos Laborales, y autorizar a los contratados laborales que se recogen en la relación adjunta, dado que cumplen los requisitos de titulación y capacitación que se especifican en la Resolución de la CECIR de 18/01/1999 a desempeñar los puestos de trabajo que igualmente se detallan en relación adjunta a esta Resolución. La novación correspondiente se formalizará según los modelos de contrato que se acompañan, estableciendo que las retribuciones que cada trabajador estuviera percibiendo se sustituirán por las retribuciones asignadas a los nuevos puestos de trabajo, las cuales se harán constar en los respectivos contratos.- SEXTO.- Por Acuerdo de la CECIR de fecha 27/02/2003 se modificaron algunas de las instrucciones aprobadas por dicho Comisión en el Acuerdo de 18/01/1999, sustituyendo entre ellas la instrucción quinta, en la que para el Modelo III se establece que el puesto de trabajo ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral estará asociado al Jefe de Servicio de Prevención y Salud Laboral C y al Técnico de Prevención y Salud Laboral C, asignándole el complemento de destino nivel 24 y un complemento específico de 4.278,96 euros anuales, grupo B, titulación 3A006. En el acuerdo se dice que "la Comisión Ejecutiva de la Interministerial de Retribuciones procederá a la adecuación de las características de los puestos de trabajo afectados por el presente Acuerdo en el plazo de dos meses y con fecha de efectos de 1 de marzo de 2003".- SEPTIMO.- La CECIR acordó el 22/07/2003 informar favorablemente la propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para el Personal Laboral no acogido a convenio de los Servicios de Prevención de Riesgos de Laborales de la Administración de la Seguridad Social, de las retribuciones en los términos de los anexos adjuntos y efectos de 01/03/2003, estableciendo que la retribución variable en concepto de productividad y demás condiciones serán las establecidas por Resolución de la Comisión Ejecutiva de 25/07/2001 de creación de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales de la Administración de la Seguridad Social. En el anexo al informe no figura la categoría de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral C y en cuanto a los puestos de Jefe de Servicio de Prevención y Salud Laboral C y Técnico de Prevención y Salud Laboral C, como personal laboral no acogido a convenio, se establece que es personal con el carácter de "a regularizar como personal funcionario". Asimismo, la CECIR, mediante acuerdo de fecha 09/04/2003 aprobó, con efectos de 01/01/2003, la modificación de la relación de puestos de trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para adecuar las características de los puestos de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales a lo dispuesto en la resolución de la CECIR de 27/02/2003.- OCTAVO.- En reunión del Comité de Seguridad Salud del INSS y TGSS de Zaragoza de 30/05/2002 se entregó a los asistentes por la representante de la TGSS de informe recibido de los Servicios Centrales de la TGSS en el que en el punto del orden del día sobre situación del servicio de prevención INSS/TGSS, se recogen las resoluciones de la Comisión Ejecutiva de la CECIR de 24-2-2000 y 25-7-2001, sobre la modificación de las relaciones de puestos de trabajo del personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social y de los catálogos de puestos de trabajo del Personal Laboral de dicha Administración, constando en la estructura aprobada dotación para el puesto de ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral, figurando el actor como uno de los empleados que ocupa dicho puesto.- NOVENO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad de fecha 26-6-2008 , se estimó la demanda interpuesta por el actor declarando el derecho del mismo a percibir las diferencias retributivas correspondientes al puesto de ATS/DUE de prevención y salud laboral en relación con el de ATS de empresa durante el periodo comprendido entre el 1-1-2007 y el 31-12- 2007. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de Aragón de fecha 29-9-2008 .- DECIMO.- Por el actor se han venido desempeñando idénticas funciones durante el periodo comprendido entre el 1-1-2008 y el 31-12-2008, ascendiendo el importe de las diferencias retributivas derivado del desempeño de dichas funciones a la cantidad de 4.389,05 euros. Interpuesta reclamación previa fue desestimada habiendo quedado agotada la vía previa administrativa."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación nº 8 de 2010 , ya identificado antes, revocando la sentencia recurrida, desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel y absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de la pretensión formulada en su contra".

Por la representación procesal de D. Carlos Daniel , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 26 de junio de 2007 . Alega como infracción la vulneración de los artículos 37.2 y 3 del R.D. 39/97, de 17 de enero, 26.1, 39.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, 22.1 del II Convenio Unico del Personal Laboral de las Administraciones Públicas, y los artículos 14, 9.3 y 103.1 de la Constitución Española.

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2011, en el que tuvo lugar.

1.- El actor -personal laboral del INSS- actualmente presta servicios como ATS adscrito al Servicio de Prevención Mancomunado TGSS-INSS y pretende que se le reconozca el derecho a percibir las diferencias respecto de la retribución que corresponde a un funcionario que desempeñe las mismas funciones. Pretensión denegada por la STSJ Aragón 10/02/10 [rec. 8/10 ], que revocando la que en instancia se había pronunciado con fecha 13/10/09 [autos 479/09], declaró que la reclamación carecía de soporte normativo y que la diversidad retributiva obedecía al diferente régimen jurídico por el que se rigen funcionarios y trabajadores laborales.

2. - El recurso denuncia la infracción del art. 37 [2 y 3.a)] RD 39/1997 [17 /Enero], en relación con los arts. 26.1, 39 [3 y 4] ET, 22.1 del II Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, los arts. 9.3, 14 y 103.1 CE, principio de igualdad y no discriminación y principio general de adecuación entre retribución y funciones. Y se señala como decisión de contraste la STSJ País Vasco 26/06/07 [rec. 1066/07 ], que contempla el idéntico supuesto de ATS de empresa - régimen laboral- en el mismo Servicio Mancomunado TGSS-INSS-ISM, pero al que se le reconoce el derecho al mismo salario establecidos para los funcionarios públicos que desempeñan el mismo puesto de trabajo. Con lo que se pone de manifiesto que se cumple la exigencia que para la viabilidad del recurso de unificación establece el art. 217 LPL , consistente en que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, por contener pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 15/09/10 -rcud 4056/09 -; 22/09/10 -rcud 316/10 -; y 21/10/10 -rcud 659/10 -).

1.- La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones viene configurada por los siguientes datos: a) el actor ingresó al servicio del INSS en fecha 31/08/92, como ATS de empresa; b) por acuerdo de la Comisión Ejecutiva Interministerial de Retribuciones [CECIR] de 24/02/00 se aprobó la creación de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales y en concreto el mancomunado para INSS-TGSS, acordando mantener dentro del ámbito del Convenio Colectivo a los ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral de origen laboral, «pero negociando en el ámbito competencial correspondiente la posible adaptación retributiva de dichos puestos»; y c) el accionante ha sido adscrito al Servicio de Prevención Mancomunado TGSS-INSS, aunque sigue siendo remunerado como ATS/DUE de empresa y no como ATS/DUE de Prevención y Salud Laboral en régimen funcionarial.

2. - Se ha de admitir que el principio general que rige la materia retributiva es el que representa el aforismo «a igual trabajo, igual salario», al que se refieren -incluso- la Declaración Universal de Derechos del Hombre [10/12/48], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [19/12/66], el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea [25/03/57 ] y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa». Y como tal principio, que indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE , ha de inspirar toda interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos que establezcan diversidad de regímenes en materia salarial, porque aquel precepto se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial [ SSTC 57/1990, de 25/Marzo, FJ 2 ; y 110/2004, de 30/Junio , FJ 4] (así, SSTS 21/12/07 -rec 1/07 - ... 15/01/10 -rcud 369/09 -; 20/01/10 -rcud 1568/09 -; 25/05/10 -rcud 3077/09 -; y 11/11/10 -rco 239/09 -).

3. - Pero a pesar de que «el art. 14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial» ( SSTC 57/1990, de 25/Marzo, FJ 2 ; y 110/2004, de 30/Junio , FJ 4), «el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas [ SSTC 7/1984 , 99/1984 , 148/1986 ; 57/1990, de 25/Marzo , FJ 2], gozando «de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio» ( SSTC 57/1990 ; y 293/1993 , de 18/0ctubre, FJ 3. STS 10/02/10 -rcud 1542/09 -). Por lo que «la existencia de una regulación diferenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los primeros y de naturaleza laboral la de los segundos» comporta diversidad que justifica un distinto tratamiento retributivo [ SSTC 57/1982, de 27/Julio ; y 90/1984 , de 05/0ctubre] ( SSTS 19/02/09 -rcud 425/08 -; 27/02/09 -rcud 955/08 -; 03/06/09 -rcud 989/08 -; 30/06/09 -rcud 2544/08 -; y 22/09/09 -rcud 3895/08 -), pues «... como recuerda el ATC 319/1996, de 29 de octubre (FJ 4) "es necesario resaltar que no basta con que las tareas asignadas a dos categorías distintas ... sean idénticas o análogas para estimar discriminatoria la diferencia retributiva denunciada, pues no es el único criterio objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente sistema de acceso [ SSTC 29/1987 , 77/1990 ; AATC 139/1983 , 741/1984 ]"» ( AATC 03/Julio/2008 nº 201 y 202. STS 27/02/09 -rcud 955/08 -).

   Y en esta misma línea hemos indicado que «... la raíz de la diferencia entre los actores [trabajadores laborales] y los funcionarios que realizan sus mismos trabajos se debe en primera línea a que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por funcionarios y por personal laboral, por lo que esta radical distinción no puede ser enjuiciada haciendo abstracción del muy diverso régimen jurídico de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración del Estado tiene frente a ellos, como empresario con el personal laboral, como entidad revestida de «imperium» frente a los funcionarios. Con un distinto régimen de ingreso, ascensos, seguridad social, etc. Esta diversidad transciende, como no puede ser menos al sistema retributivo que en los funcionarios viene establecido en las leyes de presupuestos y en el personal laboral se acuerda por convenio, retribución que tiene estructura diferenciada y modos distintos de remunerar las especiales características del trabajo desempeñado»; y que la «diversidad entre funcionarios y personal laboral en lo que concierne a condiciones de empleo y condiciones de trabajo ha sido establecida por el legislador en numerosas disposiciones, habiéndose consolidado en el vigente Estatuto Básico del Empleado Público [Ley 7/2007, de 12 /Abril], cuya normativa remite a distintas fuentes de regulación de la retribución, fijada por medio de las leyes de presupuestos para los funcionarios, y por vía de convenio colectivo y de contrato de trabajo para el personal laboral» ( SSTS 23/07/93 -rcud 1561/92-, para personal laboral contratado al servicio del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación; 22/09/09 -rcud 3895/08-, para complemento específico previsto para funcionarios de la Junta de Andalucía ; y 10/02/10 -rcud 1542/09-, para el mismo personal docente y complemento).

4. - La precedente doctrina nos lleva a considerar acertado el criterio seguido por la sentencia recurrida, tal como sostiene el documentado informe del Ministerio Fiscal, por cuanto que el actor fue contratado como ATS sujeto a la retribución pactada en el Convenio Colectivo, y si bien el elenco de funciones a desarrollar por el mismo ha sido variado por su adscripción a los servicios mancomunados de prevención de riesgos laborales, y a la par la creación de los mismos fue acompañada de la previsión de negociar colectivamente «la posible adaptación retributiva de dichos puestos» [acuerdo adoptado por la CECIR en 24/02/00], la ausencia -o infructuosidad- de esta negociación no puede traducirse en que la retribución de los ATS/DUE laboral pase a ser la que correspondería a los ATS/DUE de condición funcionarial, porque tal solución carece de todo apoyo normativo, al apartarse de las condiciones individuales y colectivas de trabajo por las que el trabajador se rige, y cuya aplicación -por las razones anteriormente expuestas- no puede soslayarse por la sola circunstancia de que un funcionario tenga atribuida una superior retribución por el ejercicio del mismo cometido.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.