ATS, 18 de Diciembre de 2008

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 9 de mayo de 2007 estima el recurso de suplicación interpuesto por las empresas Promociones Condor SA y Mecolimp SL frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de oficio formulada por la autoridad laboral interesando se declarara la existencia de cesión ilegal de las trabajadoras demandadas entre las empresas también demandadas y recurrentes.

Del relato modificado de hechos recogido en la sentencia recurrida se desprende lo siguiente:

· Promociones Condor SA había contratado con Mecolimp SL el arreglo diario de las habitaciones, zonas comunes y pasillos del hotel Condor de Granada.

Las trabajadoras de Mecolimp SL recibían instrucciones de una gobernanta del hotel y para la planificación de la limpieza existe un protocolo de coordinación entre Promociones Condor y Mecolimp, del que se desprende que la subgobernanta del Hotel Cóndor informa a la encargada de Mecolimp de la ocupación prevista para cada día al objeto de prever el personal necesario de limpieza de dichas habitaciones.

· Todos los materiales y útiles para la limpieza, si bien se almacenan en las dependencias propias del Hotel Cóndor, son adquiridos directamente por Mecolimp S.L.

Los partes de trabajo que se utilizan en el Hotel son encargados y abonados por Mecolimp y las trabajadoras utilizan el uniforme de Mecolimp".

· Promociones Cóndor S.A. cuenta con cinco camareras de pisos en su plantilla.

· La contratación de las limpiadoras, el abono de los salarios, la organización de los turnos y vacaciones de las limpiadoras y el ejercicio del poder disciplinario lo asume íntegramente Mecolimp, sin que Promociones Condor intervenga en dichas decisiones.

· Es de aplicación a Mecolimp S.L. el Convenio Colectivo de Limpiezas de Locales y Edificios de Centros no Hospitalarios de Granada.

La Sala, en primer lugar, no acoge la alegación de infracción del artículo 97.2 de la LPL basado en errónea valoración de la prueba y en defectuosa relación de hechos probados por entender que, aplicando la doctrina reiterada de la Sala, no se ha producido indefensión a la recurrente. En segundo lugar y con respecto a la infracción del artículo 43 del ET invocada, tras realizar un pormenorizado estudio de las fronteras existentes entre la contrata de servicios y la cesión ilegal de trabajadores y remitiéndose a una sentencia de despido de una de las trabajadoras ahora codemandadas dictada por la propia Sala, argumenta que no ha existido cesión ilegal del trabajador por los siguientes motivos: la contratista es una empresa real, con organización propia que se pone a disposición de la empresa principal, y porque la contratante tiene en su plantilla, al menos, a cinco camareras de piso. Considera la Sala que no obsta a dicha conclusión el que Promociones Condor supervisara el servicio que se le presta.

Discrepando el sindicato CCOO del pronunciamiento de suplicación, ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina.

Con carácter previo al examen de la contradicción, debe determinarse si el sindicato tiene legitimación para recurrir en las presentes actuaciones. Consta en los autos, iniciados en virtud de demanda de oficio en la que inicialmente figuraban como partes demandadas las empresas Promociones Condor SA y Mecolimp SL así como los trabajadores perjudicados, que el Sindicato ahora recurrente presentó escrito ante el Juzgado en fecha 20/10/2004 en el que solicitaba, con invocación del artículo 14 de la LOLS, que se le tenga por personado en el proceso, a lo que se accede. La propia norma a la que se remite el ahora recurrente para justificar su presencia en el proceso establece que dicha intervención será en concepto de coadyuvante - intervención adhesiva simple-. Pues bien, dicha clase de intervención viene regulada por el artículo 175.2 de la LPL que establece, como limitaciones a la capacidad de actuar del Sindicato en el proceso, la imposibilidad de recurrir o continuar el proceso con independencia de las partes principales. Por ello, se considera que el Sindicato en este caso carece de legitimación para recurrir.

Es doctrina unificada de esta Sala -entre otras, sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000), 26 de marzo de 2002 (R. 2504/2001), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001), 1 de junio de 2004 (R. 3321/2003), 17 de junio de 2004 (R. 4453/2003), 18 de junio de 2004 (R. 4038/2003), 25 de junio de 2004 (R. 4495/2003), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/03) y 13 de octubre de 2006 (R. 3404/05 )- que, conforme a lo previsto en el art. 219.2 de la LPL, el escrito de preparación del recurso, ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce. De modo que, si bien no será necesarios efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye defecto procesal insubsanable, porque no está prevista su subsanación en el art. 207.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 193.3 de la misma Ley y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable.

Cabe significar, además, que sobre tal interpretación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, habiendo declarado en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que ha reiterado en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Pues bien, el recurso de casación para la unificación de doctrina se formula por el sindicato recurrente sin haber establecido en su preparación el núcleo básico de contradicción. En primer lugar, cita erróneamente la sentencia de contraste, pues señala como fecha la de 13/2/2002, mientras que la sentencia luego aportada para el contraste en la interposición es de 12/3/2002 . En segundo lugar, no precisa las materias de contradicción sobre las que luego insiste en el escrito de interposición, a saber, la infracción de normas procesales y la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

El recurrente plantea dos puntos de contradicción, invocando la misma sentencia de contraste para ambos.

En primer motivo es el relativo a la infracción del artículo 97.2 de la LPL .

En definitiva, el recurrente está combatiendo la valoración de la prueba realizada por la Sala de suplicación.

Pues bien, la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002

(R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta, se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación (sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992), 19 de abril de 2004 (R. 4053/2002), 7 de mayo de 2004 (R. 4337/2002), 3 de junio de 2004 (R. 2106/2003 ) y auto de 17 de enero de 1997 (R. 1771/1996 ).

Por ello la pretensión del recurrente carece de contenido casacional.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R.430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

Alega el recurrente un segundo punto de contradicción, relativo a la existencia de cesión ilegal de trabajadores. El recurso interpuesto debe ser inadmitido por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Granada- de 12 de marzo de 2002 (R.3074/2001 ), dictada en proceso sobre despido instado por Dña. Angelina contra Limpiezas Castor, SL, Explotaciones Turísticas Universales Reunidas Sur, SL" -en adelante "Etursa, SL"- y FOGASA.

En este caso se formalizó a la actora por Limpiezas Castor, SL contrato de trabajo de duración determinada al amparo del artículo 15 del ET en la modalidad de obra o servicio determinado y una duración desde el 26 de marzo de 1999 hasta cuando el hotel diga cuándo termina el servicio. La actora tenía en nómina inicialmente la categoría profesional de camarera y, a partir de septiembre de 1999, la de limpiadora. Es aplicable a la relación laboral el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Centros No Hospitalarios de la Provincia de Granada.

Etursa, SL es la titular, entre otros establecimientos hoteleros, del Hotel "San Antón" de Granada. Desde el 1 de noviembre de 1998 está en vigor un contrato de prestación de servicios de limpieza de las habitaciones del hotel con "Limpiezas Castor, SL" entre cuyas estipulaciones cabe destacar que "Limpiezas Castor, SL" se hacía responsable de las obligaciones de empresario a efectos de seguros sociales, accidentes de trabajo; que "Limpiezas Castor, SL" cubriría todas las ausencias de su personal por motivos de vacaciones, bajas por enfermedad, etc.; que "Limpiezas Castor, SL" disponía de un seguro de responsabilidad civil con garantía de hasta 25.000.000 de ptas. por siniestro que pudiera causar su personal en el desempeño de sus funciones; que "Limpiezas Castor, SL" facilitaría a su personal todo el material, maquinaria, y demás útiles necesarios para el desarrollo de sus funciones, comprometiéndose "Etursa, SL" a facilitar la toma de corriente eléctrica, agua o cualquier otra necesidad así como los envases o útiles propios para depositar la basura procedente de la limpieza, si bien, dada la no coincidencia de horarios entre la prestación de los servicios y la reiterada de basuras, para evitar sanciones municipales, la retirada de basura sería realizada por "Etursa, SL".

La empresa Etursa SL cuenta en el Hotel "San Antón" con una plantilla de trabajadores con diversas categorías retribuidos conforme al Convenio Provincial de Hostelería. Entre estos trabajadores hay personal administrativo, informático, recepcionistas, conserjes, personal de servicio técnico, jefe de comedor, camareros, cocineros, ordenanzas, una gobernanta general y 4 camareras de pisos que, sin embargo, no se dedican a hacer las más de 400 habitaciones de que dispone el hotel, sino que realizan sus tareas en los salones, cafetería y lavandería.

Asimismo, se pactó que se el servicio se prestaría sería cuando las habitaciones estuvieran vacías o en el horario más adecuado acordado por ambas partes y en cuanto a las frecuencias de limpieza, serían las que figuraran en el estudio técnico de "Limpiezas Castor, SL".

8 trabajadoras de Etursa -entre las que se encuentra la actora- estaban adscritas al Hotel "San Antón". Sus tareas consisten en la limpieza de las habitaciones -barrer, fregar, quitar el polvo, hacer las camas, cambiar las sábanas, las toallas, los pequeños complementos de baño y aseo, ordenar las habitaciones y las ropas y demás enseres de los clientes, retirar bandejas, llevar la ropa para lavado y planchado a la lavandería del Hotel-, por lo que aceptaban propinas de los mismos y dar parte a la recepción y a los servicios técnicos del Hotel de los desperfectos, roturas y extravíos de elementos de las habitaciones.

La actora vestía una bata con el anagrama de "Limpiezas Castor, SL", y recibía diariamente instrucciones de la gobernanta del Hotel y del personal de recepción del mismo sobre la forma de desarrollar su trabajo y de las habitaciones que tenían que hacer, pues la Supervisora de "Limpiezas Castor, SL" iba un par de veces a la semana por el Hotel y se entendía directamente con el personal del mismo. Sin embargo, las vacaciones, turnos y sustituciones eran fijadas por "Limpiezas Castor, SL", que era en quien residía la facultad disciplinaria.

El 30 de octubre de 2000 la actora fue despedida verbalmente y dada de baja en la Seguridad Social. La empresa reconoció en el acto de conciliación administrativa la improcedencia del despido, ofreciendo a la actora la suma de 333.216 ptas., de la que 265.824 ptas. eran por la indemnización y el resto por salarios de tramitación.

El Juzgado de lo Social declaró el despido improcedente, con condena solidaria a ambas empresas codemandadas, por considerar que se había producido una cesión ilegal de trabajadores. La Sala de suplicación confirma el anterior pronunciamiento razonando, con base al inalterado relato fáctico y remisión a la doctrina jurisprudencial sobre la cesión ilegal, que, aunque Limpiezas Castor SL sea un empresario real, no ficticio y tenga infraestructura propia, debe entenderse que la empleadora se limitaba a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial. Se llega a la anterior conclusión porque la actora ha realizado funciones de camarera de pisos y no de limpiadora y, no existiendo en Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios de la Provincia de Granada la categoría de camarero/a de pisos, debe estarse a lo establecido en el artículo 18 del Convenio Nacional de Hostelería en el que se determina cuáles son las funciones de camarero/a de pisos y de ayudante de camarero/a de pisos, que es aplicable al personal del hotel.

No es posible, a la vista de cuanto antecede, apreciar la contradicción que se invoca, pues, versando ambos supuestos sobre la delimitación entre una verdadera contrata y una cesión ilegal de trabajadores, y aún admitiendo que en ambos casos las contratistas son empresas reales con estructura organizativa propia, el detenido examen de cada una de las resoluciones comparadas pone de manifiesto que, en efecto, la contradicción en sentido legal, es inexistente, toda vez que son dispares las condiciones y circunstancias en que se ejecuta el trabajo en cada caso. Así, en primer lugar, la sentencia de contraste se dicta en un proceso por despido mientras que las presentes actuaciones tuvieron su origen en virtud de demanda de oficio; en segundo lugar, en la sentencia de contraste se plantea la realización por la trabajadora de funciones de camarera de piso y la consiguiente aplicación del Convenio de Hostelería, mientras que nada de esto consta en la de contraste.

Por lo demás, la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores que se prevén en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Así la sentencia de 20 de septiembre de 2003 (RCUD nº 1741/02 ) dice lo siguiente: "Téngase en cuenta que en bastantes ocasiones no es fácil fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas admitidos por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores que proscribe el art. 43 ; siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo ser decisiva a tal respecto la aparición o no de una o varias de esas circunstancias y datos especiales. Y es sabido que en estos asuntos en que la solución jurídica que en ellos se tenga que adoptar viene muy determinada o influida por la confluencia de ciertos datos o circunstancias, no es fácil que se produzca la contradicción entre sentencias que prevé el art. 217 mencionado, pues es posible que la falta de coincidencia en alguno o algunos de esos datos, elementos o circunstancias sea razón suficiente para justificar la solución diferente a que se llega en cada una de las sentencias que se comparan".

No habiendo presentado la recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.