STS 640/2010, 14 de Octubre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario número 195/05, promovidos a instancia de Technology Resort, S.L. contra Muntanya 96, S.L. y los acumulados nº 16/05 promovidos a instancia de Muntanya 96, S.L. contra Bolutar XXI, S.L. y Technology Resort, S.L.

1. - Por la parte actora se formuló demanda -195/05- arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que " dicte Sentencia por la que estimando la presente demanda: 1. Declare judicialmente resuelta la relación contractual entre Technology Resort y Muntanya por incumplimiento de Muntanya.- 2.- Y, en consecuencia, condene a Muntanya a abonar a mi mandante la cantidad de 313.894,64 # (Trescientos trece mil ochocientos noventa y cuatro euros con sesenta y cuatro céntimos de euro) en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato y con el desglose especificado supra Fj 7 Cuantía.- 2. (sic) Más con los daños y perjuicios que se sigan generando a lo largo del procedimiento siempre y cuando así se acredite, y que quedan pendiente de determinación a modo de condena de futuro por aplicación analógica de los artículos 219 y 220 LEC, fijándose como bases aritméticas para su cálculo las expuestas supra Fj 7.- 3 . Todo ello con expresa imposición de costas a la parte adversa."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Muntanya 96, S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte sentencia por la que, desestimándola íntegramente, absuelva a mi mandante de los pedimentos de condena, con expresa imposición de costas a la actora ..."

3. - Por Muntanya 96, S.L., se formuló demanda de juicio ordinario -núm 16/05- contra Bolutar XXI. S.L. y Technology Resort, S.L. arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "... dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, condene a las demandadas, de forma solidaria, al pago a mi mandante de la suma de trescientos setenta y tres mil seiscientos treinta euros con treinta y nueve céntimos (373.630'39#), con más sus intereses de demora, a calcular al tipo legal desde la fecha de interpelación judicial, así como declare resuelto el contrato de construcción que une a mi mandante con las demandadas, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada..."

   4 .- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Technology Resort, S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... De manera principal, previa sustanciación del incidente al que se refiere el art. 83 LECiv . y conforme a lo estipulado en el art. 84 LECiv, acuerde la acumulación del presente proceso al que bajo autos nº 195/2005 se sigue en el presente Juzgado, para que se continúen sustanciando ambos en un mismo procedimiento y sean ambos resueltos en una misma sentencia; ordenando consecuentemente la suspensión del presente procedimiento por encontrarse en un estado más avanzado de tramitación y hasta que el procedimiento con nº 195/2005 llegue al mismo trámite de contestación, tras lo cual deberán continuar la tramitación conjunta hasta sentencia por la que se desestimen íntegramente todas las pretensiones de Muntanya, se estimen íntegramente todas las pretensiones de mi mandante, y se le impongan expresamente las costas a aquélla.- Y de manera subsidiaria, y para el caso de que se desestime la anterior acumulación, acuerde la suspensión del presente procedimiento por existir una cuestión prejudicial civil que constituye el objeto principal de un procedimiento civil pendiente que se sigue bajo autos nº 195/2005 de este mismo Juzgado; cuestión que estriba en la determinación de la existencia de unos defectos en la ejecución en las obras encargadas por TR (Technology Resort, S.L.) a Muntanya, en la imputabilidad a ésta y en su valoración; y todo ello para una vez resuelta esta cuestión, desestimar las pretensiones de Muntanya de manera consecuente con el resultado de la cuestión prejudicial civil, imponiéndole expresamente las costas a aquélla para el caso de que ese resultado sea superior a lo peticionado por la actora en el presente procedimiento."

   Por resolución de 11 de abril de 2005, se acordó la acumulación del proceso ordinario 16/05 al seguido con el número 195/2005.

   La representación procesal de Bolutar XXI, S.L. contestó asimismo la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando: "... (i) De manera principal y por aplicación del art. 425 LECiv, bien oralmente en la misma audiencia previa, bien por auto dictado en los cinco días siguientes a su celebración, sobresea el procedimiento respecto de mi mandante por manifiesta falta de acción imponiéndole expresamente las costas causadas en la instancia a la actora.- (ii) De manera subsidiaria, en la misma sentencia en la que ponga fin al procedimiento, desestime las pretensiones de la actora absolviendo a mi mandante e imponiéndole expresamente las costas causadas en la instancia."

5. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas fueron practicadas en el acto del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

6. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 27 de junio de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tibunales Don Juan Rodes Durall en nombre y representación de Muntanya 96, S.L.: a) declaro resuelto el contrato suscrito con Technology Resort, S.L.- b) condeno a Technology Resort, S.L. y Bolutar XXI, S.L. a pagar solidariamente a Muntanya 96, S.L. la cantidad de Trescientos Cuarenta y un Mil Ochocientos Veintiún Euros con Treinta y Cinco Céntimos (341.821,35 euros) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda.- c) condeno a Technology Resort, S.L. a pagar a Muntanya 96, S.L. la cantidad de Treinta y Un Mil Ochocientos Nueve Euros con Cuatro Céntimos (31.809,04 eruos) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda.- d) condeno a Technology Resort, S.L. y a Bolutar XXI, S.L. al pago de las costas procesales.- Desestimo la demanda interpuesta por Doña Arantzazu Armisén Ocio-Mediguren en nombre y representación de Technology Resort, S.L. frente a Muntanya 96, S.L., imponiendo a la primera las costas procesales."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Technology Resort, S.L. y Bolutar XXI, S.L., y sustanciada la alzada, la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2006, cuyo Fallo es como sigue: "1. Desestimamos el recurso de apelación.- 2. Imponemos las costas de los recursos a los recurrentes."

La procuradora doña Aránzazu Armisén Ocio-Mendiguren, en nombre y representación de la mercantil Technology Resort S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, fundado el primero los siguientes motivos: 1) Por infracción de las normas sobre la valoración de la prueba y en concreto de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con lesión del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española; 2) Por infracción de las normas sobre la valoración de la prueba con vulneración de lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3) Por infracción de las normas sobre la carga de la prueba con vulneración de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 4) Por infracción del artículo 24 de la Constitución Española por inadmisión indebida de una prueba pertinente y útil.

Por su parte, el recurso de casación se fundamenta como motivo único en la infracción por indebida aplicación de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil .

Por el Procurador don Noel Mas-Bagá Munné, en nombre y representación de Bolutar XXI S.L., se interpuso igualmente ante la Audiencia Provincial de Barcelona recurso extraordinario por infracción procesal -que no fue admitido- y recurso de casación fundado, como motivo único, en la infracción del artículo 1597 del Código Civil .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 27 de enero de 2009 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, por infracción procesal y de casación, interpuestos en nombre de Technology Resort S.L., así como la admisión únicamente del de casación de los interpuestos por Bolutar XXI S.L., así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida Muntanya 96 S.L. que se opuso a la estimación de los referidos recursos bajo la representación del Procurador don Antonio María Álvarez- Buylla Ballesteros.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 29 de septiembre de 2010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona se siguió el proceso ordinario nº 195/2005, al que se acumuló el nº 16/2005. En el primero aparecía como demandante Technology Resort S.L. y como demandada Muntanya 96 S.L., interesándose por la parte actora la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado entre ambas -siendo la segunda subcontratista- por incumplimiento de la parte demandada así como la condena a dicha parte a indemnizar los daños y perjuicios causados que se cuantificaron en 305.635,21 euros. En el segundo de dichos procesos acumulados, la demandante era Muntanya 96 S.L. y los demandados Technology Resort S.L. y la promotora Bolutar XXI S.L., interesando igualmente la actora la resolución contractual por incumplimiento de la parte contraria y la condena de las demandadas a indemnizar solidariamente a la demandante en la cantidad de 373.630,39 euros.

Las demandadas se opusieron en cada caso a las pretensiones formuladas en las respectivas demandas y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2005 por la cual desestimó la demanda interpuesta por Technology Resort S.L. contra Muntanya 96 S.L., con imposición de costas a la demandante, y estimó la demanda deducida por Muntanya

96 S.L. contra Technology Resort S.L. y Bolutar XXI S.L., declarando resuelto el contrato suscrito con la primera y condenando a ambas demandadas a satisfacer solidariamente a Muntanya 96 S.L. la cantidad de trescientos cuarenta y un mil ochocientos veintiún euros con treinta y cinco céntimos, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, y además condenó a Technology Resort S.L. a satisfacerle la cantidad de treinta y un mil ochocientos nueve euros con cuatro céntimos, más los intereses legales desde igual fecha, imponiendo a las demandadas el pago de las costas.

Dichas demandadas recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª) dictó nueva sentencia de fecha 22 de junio de 2006 por la que desestimó ambos recursos con imposición de costas a los recurrentes.

Contra la misma han presentado los referidos recursos extraordinarios Technology Resort S.L. y Bolutar XXI S.L.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Technology Resort S.L.

Por razones sistemáticas, procede abordar en primer lugar el estudio del motivo cuarto del recurso que se formula por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por inadmisión indebida de una prueba que se considera pertinente y útil, ya que dicho motivo es el único de los propuestos cuya eventual estimación daría lugar a que esta Sala no entrara a conocer del fondo del asunto y ordenara la devolución del proceso al órgano "a quo" para la práctica de la referida prueba y el dictado de nueva sentencia teniendo en cuenta su resultado.

No obstante, el motivo no puede ser acogido. Es necesario precisar que el recurso por infracción procesal ante el que nos hallamos ha de referirse necesariamente a lo actuado y acordado por la Audiencia Provincial y no a las resoluciones adoptadas por el Juzgado sobre admisión de pruebas, precisamente porque la infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente y será esa falta de subsanación la que podrá denunciarse por vía del recurso extraordinario. Efectivamente, el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de las pruebas que "hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia", así como, en la regla 3ª, "las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad".

En consecuencia, ningún efecto ha de tener ahora lo resuelto y recurrido en la audiencia previa del juicio acerca de la admisión de pruebas. Por lo demás, es cierto que se solicitó práctica de prueba en la segunda instancia y que la Audiencia denegó la solicitud mediante auto de fecha 2 de diciembre de 2005, el cual no fue recurrido en reposición, quedando firme e impidiendo la reproducción de tal cuestión mediante el recurso extraordinario por aplicación de lo dispuesto en el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos primero y segundo se refieren a la valoración de la prueba documental y de la prueba pericial, citando como infringidos los artículos 216, 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución Española.

Como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)».

En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009, seguida por las de 2 julio 2009 y 30 septiembre 2009 proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como "numerus clausus" los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia».

En el mismo sentido se han pronunciado las más recientes sentencias de 15 junio, 2 julio, 14 octubre y 6 noviembre 2009, así como la de 8 marzo 2010, reiterando que no constituye función del Tribunal Supremo la revisión del supuesto fáctico del proceso ni, desde luego, cabe admitir que el recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia, lo que evidentemente ocurriría si se pudiera realizar una impugnación general y abierta de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincia.

Por ello se han de rechazar los referidos motivos. Acreditada la existencia de ciertos defectos y retraso en la ejecución por parte de Muntanya 96 S.L., según la parte recurrente pone de relieve como reconocido por las sentencias dictadas en ambas instancias, no cabe imputar a la sentencia de apelación una errónea valoración de la prueba documental presuntamente demostrativa del momento de los respectivos incumplimientos pues, en cualquier caso, ninguno de ellos venía a justificar el de la parte contraria.

En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse - como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

El motivo tercero denuncia la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, en concreto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como esta Sala ha reiterado «la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC » (sentencias nº 433/2009, de 15 de junio; nº 99/2010, de 2 marzo; y nº 404/2010, de 18 junio ). Tampoco sirve la cita del referido artículo -en referencia al precedente 1214 del Código Civil - para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ( sentencias de 30 de marzo y 10 de octubre de 1995, y 27 de enero de 2000, entre otras); ni se permite bajo su invocación volver a valorar nuevamente todo el material probatorio ( sentencias de 9 de junio de 1999, 23 de marzo de 2001 y 20 de diciembre de 2001 ).

En el caso presente no se ha efectuado por la Audiencia recurrida una inadecuada atribución del "onus probandi" a las partes, ni ha hecho aplicación del artículo 217, por lo que difícilmente puede haberlo vulnerado. El sentido del motivo nada tiene que ver con la cuestión de la carga probatoria ya que, como la propia recurrente ha puesto de manifiesto, lo que se trata de ver es "en qué modo no se da a una pericial la misma valoración que a la otra", lo que constituye una cuestión absolutamente distinta.

Por ello, el motivo ha de ser rechazado.

Recurso de casación interpuesto por Technology Resort S.L.

El recurso de casación contiene un solo motivo que se formula por indebida aplicación de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil .

Basta examinar las propias conclusiones de la parte recurrente, que cierran el desarrollo del motivo, para comprobar que se incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión estando condicionada su estimación a la prosperabilidad del recurso formulado por infracción procesal, ya que sostiene la parte que "de haberse valorado correctamente la prueba, el juzgador primero, y el tribunal después, no hubieran infringido el artículo 1124 del Código Civil ", refiriéndose a que nunca incumplió por su parte y sí lo hizo, sin embargo, Muntanya 96 S.L.

Dicho defecto casacional comporta la desestimación del motivo (sentencias, entre las más recientes, nº 368/2010, de 17 junio; nº 41/2010, de 16 febrero; nº 702/2009, de 26 octubre y nº 494/2008, de 6 de junio ) pues sólo cabría admitir producida la infracción sustantiva que se denuncia en el hipotético caso de que fueran ciertos los hechos alegados por la parte recurrente en los cuales basa la infracción, siendo así que tales hechos no son los que ha tenido en cuenta la Audiencia a la hora de resolver.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de casación interpuesto por Bolutar XXI S.L.

El único motivo del recurso se centra en la denuncia de vulneración de lo establecido en el artículo 1597 del Código Civil pues, aun cuando dicha parte recurrente no ha afirmado en ningún momento que no fuera deudora del contratista por la cantidad reclamada -presupuesto fundamental de la acción directa que dicha norma establece- sí sostiene que no concurre uno de los requisitos señalados por el indicado artículo consistente en que se trate de una obra "ajustada alzadamente".

Tanto la sentencia dictada por el Juzgado como la de apelación han entendido, por el contrario, que sí concurre dicho requisito y ello se sitúa en el ámbito de la interpretación contractual que está reservada a los tribunales de instancia y queda fuera de la casación salvo que se trate de una interpretación ilógica o absurda. A tales efectos, esta Sala ha proclamado con reiteración que dicha función corresponde a los tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan ( sentencias, entre las más recientes, de 4 de mayo, 19 de febrero y 8 de octubre de 2007, 8 de mayo de 2008, 27 de febrero y 12 de junio de 2009, y 8 de febrero de 2010 ).

Como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa "ex artículo 1597 " beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de "obra ajustada alzadamente", por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597 ; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar.

La Audiencia recurrida ha reiterado a tal respecto los argumentos de la sentencia de primera instancia. Allí se decía, con cita de las sentencias de esta Sala, de 11 junio 1928, 24 diciembre 1980 y 22 diciembre 1992, que la exigencia de precio alzado responde a la necesidad de «fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidad y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los titulares de la acción directa, en tanto y cuanto se verifica el suministro, no se recibe su importe y no se pague tal precio alzado por el propietario», lo que se encuentra en relación con razones de seguridad jurídica buscando a través de la determinación inicial del precio, que la garantía que supone esta acción para los terceros acreedores sea cierta y eficaz; y se concluía en la concurrencia del requisito cuando se da esa condición de fijeza del precio concertado por la obra principal, bien porque se haya ajustado a un tanto alzado la totalidad del trabajo proyectado, bien porque el precio se determine por unidades de obra cuando también se hayan indicado el número de dichas unidades, pues en ambos casos es posible conocer "a priori" la cantidad a que se eleva el precio. La Audiencia insiste en el mismo sentido afirmando que « debe calificarse el contrato como de precio alzado cuando, sin perjuicio de los sistemas contables de presupuestación, facturación y control de mediciones en "unidades", lo que se encarga es una obra completa, compleja, con posible precio unitario de algunas partidas pero cómputo total global (aunque dicho cómputo se someta a comprobaciones). Debe concluirse, por tanto, que no se ha establecido el precio de la obra por unidad de medida o pieza sino un presupuesto completo y cerrado (con indicación de cantidades), en razón de las "partidas" y sometido a controles de cantidad y cantidad, como ocurre en el supuesto enjuiciado ».

Por ello, el motivo ha de ser desestimado y, con él, el recurso de casación interpuesto.

Costas

Desestimados los referidos recursos, procede la imposición de las costas causadas por los mismos a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.