STS 496/2010, 29 de Julio de 2010

Con fecha 23 de noviembre de 2000 se presentó demanda interpuesta por la SINDICATURA DE LA QUIEBRA de la mercantil INVERSIONES FEMASA S.L. contra la propia mercantil, la entidad Banco Credit Lyonnais España S.A., Dª Herminia y D. Gustavo y la entidad Bankinter S.A. solicitando se dictara sentencia en la que: "1.- Declare la nulidad de pleno derecho de las siguientes hipotecas, todas ellas constituidas sobre la vivienda sita en Madrid, CALLE000, número NUM000, vivienda letra NUM001, planta NUM002 :

1. - Hipoteca constituida por INVERSIONES FEMASA en favor de CREDIT LYONNAIS ESPAÑA por medio de escritura pública otorgada ante el Notario don Julián Marazuela González el 9 de marzo de 1993 (inscripción 5ª).

2. - Hipoteca de 31 de julio de 1998, constituida ante el Notario de Madrid don Agustín Sánchez Jara, al número de protocolo 5.828, por doña Herminia y don Gustavo, en favor de BANKINTER, S.A.

2. - Declare la nulidad de pleno derecho de las inscripciones de dichas hipotecas (inscripciones de hipoteca 5ª y 11ª).

3. - Declare la nulidad del procedimiento sumario hipotecario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid con el número de autos 208/1996 en lo que a la referida finca se refiere, con declaración expresa de la nulidad del auto dictado por dicho juzgado en el referido procedimiento el 20 de enero de 1998 en lo referido a dicha finca, declarando igualmente la nulidad de la adjudicación de la finca en favor de BANCO CREDIT LYONNAIS y la nulidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha adjudicación (inscripción 8ª). 5.- Declare nula la compraventa de dicha finca perfeccionada entre BANCO CREDIT LYONNAIS ESPAÑA y doña Herminia y don Gustavo, elevada a pública por medio de escritura otorgada el 31 de julio de 1998 ante el Notario de Madrid don Agustín Sánchez Jara, declarando igualmente nula la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición de dicha finca por doña Herminia y don Gustavo (inscripción 10ª).

6. - Declare que la quebrada INVERSIONES FEMASA es la única propietaria de la referida finca, sita en Madrid, CALLE000, nº NUM000, vivienda letra NUM001, planta NUM002, y que dicha finca está en la actualidad libre de cargas y gravámenes, ordenando que en el Registro de la Propiedad número 6 de Madrid se inscriba la referida finca a nombre de INVERSIONES FEMASA, y ordenando igualmente que se anote nuevamente en el historial de la finca el estado legal de quiebra en que se encuentra actualmente dicha sociedad, y la fecha de retroacción de la quiebra.

7. - Condene a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

8. - Imponga expresamente a la parte demandada las costas derivadas del presente procedimiento."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, dando lugar a los autos nº 781/00 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, no compareció la mercantil INVERSIONES FEMASA S.L., por lo que fue declarada en rebeldía, y sí lo hicieron los restantes: D. Gustavo y Dª Herminia pidieron la íntegra desestimación de la demanda con expresa condena en costas de la demandante; la entidad BANKINTER S.A. interesó la desestimación de la demanda, con su absolución de la misma y expresa condena en costas de la demandante; y la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA y SORIA (CAJADUERO), actual denominación social de Banco Credit Lyonnais España S.A., solicitó se dictara sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, que la absolviera de todos sus pedimentos y en particular con el siguiente contenido:. "1º) Declarar no haber lugar a la nulidad de pleno derecho de la Hipoteca constituida en favor de mi mandante por Inversiones Femasa, otorgada en escritura pública autorizada por el Notario de Madrid, don Julián Marazuela González, el 9 de marzo de 1993.

2. ) Declarar no haber lugar a la nulidad de las actuaciones del procedimiento especial sumario del artículo 131 de la L.H . tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid, con el número de Autos 208/1996, en lo que a la finca objeto de estas actuaciones se refiere y en particular el Auto de Adjudicación a favor de mi representado con fecha 20 de enero de 1998 .

3. ) Declarar no haber lugar a la nulidad de la compraventa de la referida finca perfeccionada entre mi mandante, CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA-CAJA DUERO (anteriormente Banco Credit Lyonnais España, S.A.) y don Gustavo y doña Herminia, elevada a pública por medio de escritura otorgada el 31 de julio de 1998, ante el Notario de Madrid don Agustín Sánchez Jara, declarando igualmente el mantenimiento de la inscripción registral de la misma en el Registro de la Propiedad, todo ello con expresa condena en costas de la parte demandante."

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2003 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimo la excepción de caducidad. Desestimo la demanda formulada por SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LA MERCANTIL INVERSIONES FEMASA, representada por el Procurador don Carlos Mairata Laviña contra INVERSIONES FEMASA, S.L., BANCO CREDIT LYONNAIS ESPAÑA, Herminia, Gustavo y BANKINTER, S.A. a quienes absuelvo de los pedimentos formulados en su contra por la parte actora, con imposición de las costas a esta última."

Interpuesto por la actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 298/04 de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2005 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por la actora-apelante contra la sentencia de apelación al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 LEC, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y, dentro del plazo legal, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal mediante dos motivos: el primero por infracción del art. 878.2 C.Com. y el segundo por oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 16 de marzo de 1995, 16 de febrero de 2000, 22 de mayo de 2000 y 26 de julio de 2001 .

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma la parte recurrente y las partes recurridas mencionadas en el encabezamiento mediante los Procuradores referidos en el mismo, el recurso fue admitido por auto de 27 de enero de 2009, a continuación de lo cual dichas partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de oposición solicitando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 2 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 1 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El presente recurso de casación, preparado e interpuesto al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 LEC, esto es por razón de la cuantía y por interés casacional, debe entenderse admitido únicamente por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, primera del apdo. 3 de dicho art. 477 : de un lado, por ser doctrina constante y reiterada de esta Sala, mantenida desde la entrada en vigor de la LEC de 2000 hasta ahora en innumerables autos resolutorios de recursos de queja o de la fase de admisión, que las vías casacionales de aquellos dos ordinales se excluyen entre sí, cabiendo el recurso por una o por otra pero no por las dos simultáneamente; y de otro, por ser doctrina igualmente reiterada que en materia de nulidad de actos del quebrado durante el periodo de retroacción, como es el caso, las sentencias de apelación posteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal, como también es el caso, son recurribles en casación por la vía del interés casacional.

Delimitada así la admisibilidad del recurso, interpuesto por la Sindicatura de la Quiebra de una sociedad de responsabilidad limitada contra la sentencia de apelación que confirma la íntegra desestimación de su demanda de nulidad tanto de una hipoteca constituida por la sociedad quebrada sobre una finca de su propiedad como del consiguiente procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria finalizado mediante adjudicación de la finca al Banco acreedor beneficiario de dicha garantía, de la posterior venta de la finca por este Banco a terceros y, en fin, de la hipoteca constituida por los compradores en favor de otro Banco que les prestó el dinero para su adquisición, por haberse realizado todos estos actos después de la fecha a la que se retrotrajeron los efectos de la quiebra, los dos motivos del recurso, formulado el primero al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC por infracción del hoy derogado art. 878 C.Com. y formulado el segundo al amparo del ordinal 3º de ese mismo art. 477.2 por interés casacional en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se estudiarán como uno solo, entendiéndolo fundado en dicho interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencia de esta Sala interpretativa del referido art. 878 C.Com .

Son hechos probados los siguientes:

1. - La sociedad quebrada se constituyó el 6 de julio de 1992, aportándose a la misma por dos de los tres socios fundadores, en pago y liberación de la totalidad de sus participaciones, una vivienda sita en Madrid por un valor de 19 millones de ptas.

2. - El 9 de marzo de 1993 la sociedad constituyó hipoteca sobre dicha finca y seis más a favor de la entidad Banco Credit Lyonnais España S.A. y como garantía del saldo deudor de una cuenta abierta a nombre de la sociedad hipotecante, por un importe global de 72 millones de ptas. de principal, 58.320.000 ptas. de intereses y 18 millones de ptas. de costas y gastos, respondiendo en concreto la finca de que se trata hasta un máximo de 44.640.000 ptas. de principal, 36.158.400 ptas. de intereses y 11.160.000 ptas. de costas y gastos.

3. - Con posterioridad se constituyeron otras hipotecas y se trabaron diversos embargos sobre la misma finca.

4. - El 14 de octubre de 1994 se dictó auto declarando en estado de quiebra necesaria a la sociedad y fijando provisionalmente como fecha de retroacción de la quiebra el 1 de septiembre de 1993.

5. - El estado de quiebra de la sociedad se inscribió en el Registro de la Propiedad el 24 de enero de 1995 en virtud de mandamiento presentado el 16 de noviembre de 1994.

6. - El 8 de septiembre de 1995 el Síndico de la quiebra nombrado en Junta de acreedores promovió incidente para la fijación de la fecha definitiva de retroacción de los efectos de la quiebra.

7. - En 1996 la entidad Banco Credit Lyonnais España S.A. instó procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre la finca de que se trata, que finalizó por auto de 20 de enero de 1998 adjudicando la finca al Banco y ordenando la cancelación de todas las hipotecas y anotaciones de embargo posteriores, así como de la inscripción de quiebra, que quedó cancelada el 3 de julio de 1998.

8. - El 31 de julio de 1998 los cónyuges Dª Herminia y D. Gustavo compraron la vivienda en cuestión y, en garantía del préstamo obtenido de la entidad Bankinter S.A. para pagar el precio, constituyeron hipoteca en favor de esta entidad sobre la misma vivienda, inscribiéndose posteriormente la compraventa e hipoteca en el Registro de la Propiedad.

9. - El 16 de noviembre de 1998 se dictó auto fijando como fecha definitiva de retroacción de los efectos de la quiebra el 6 de julio de 1992, es decir el día mismo en que se había constituido la sociedad quebrada.

10. - El 23 de noviembre de 2000 se presentó por la Sindicatura de la Quiebra la demanda pidiendo la nulidad de la hipoteca de 9 de marzo de 1993, del subsiguiente procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, de la adjudicación al Banco, de la venta por éste en los referidos cónyuges y de la hipoteca constituida por éstos en favor de otro Banco.

La sentencia de primera instancia justifica la desestimación de la demanda razonando, en síntesis, que la jurisprudencia rigorista de esta Sala sobre el art. 878 C.Com . debe ponerse en relación con la jurisprudencia que coordina tal precepto con el art. 34 de la Ley Hipotecaria, representada por las sentencias de 14 de junio de 2000 que, citando las de 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993 y 28 de octubre de 1996, declara que la nulidad sólo alcanza a los actos del quebrado, no al subadquirente que no adquiere directamente del quebrado, doctrina aplicable al caso porque los cónyuges demandados adquirieron del Banco Crédit Lyonnais (luego Cajaduero) encontrándose ya cancelada la anotación de la quiebra en el Registro de la Propiedad, por lo que tenían la condición legal de terceros hipotecarios.

La sentencia de apelación desestima el recurso de la Sindicatura demandante compartiendo la motivación de la sentencia apelada, ratificando la condición de terceros de buena fe de los cónyuges compradores de la vivienda y puntualizando que la demandante no había interesado la anotación preventiva de la demanda incidental promovida por ella para que se rectificara la fecha de retroacción de los efectos de la quiebra.

La sindicatura demandante alega en su recurso, fundamentalmente, que la nulidad establecida en el párrafo segundo del art. 878 C.Com . es una nulidad absoluta o de pleno derecho (SSTS 26-3-04 y 14-10-05 entre otras muchas); que esta nulidad se extiende a todos los actos posteriores de subadquirentes que traigan causa de los actos nulos del quebrado, con independencia de la buena o mala fe de aquéllos, según "ha entendido mayoritariamente nuestra jurisprudencia" frente a una línea jurisprudencial minoritaria tendente a suavizar las consecuencias de la nulidad; entre las sentencias representativas de la jurisprudencia mayoritaria se encuentran las de 15-11-91, 16-3-95, 22-5-00, 26-7-01 y 16-2-00, extendiendo las de 1-2-74 y 24-10-89 la nulidad a los procedimientos judiciales que traigan causa de la hipoteca nula; que la sentencia recurrida es "incongruente" con otra pronunciada por la Sección 13ª de la misma Audiencia Provincial, que sí declaró la nulidad; que la Ley Concursal de 2003, al disponer la aplicación de la normativa anterior a todos los procedimientos de quiebra iniciados antes de su entrada en vigor, vendría en definitiva a ratificar la jurisprudencia mayoritaria, ya que de haber querido suavizar los efectos de la retroacción de la quiebra, así lo habría hecho; y en fin, que como sentencias más representativas de la doctrina jurisprudencial a la que se opone la sentencia recurrida figuran las de 16-3-95, 16-2-00, 22-5-00 y 26-7-01 .

De las tres partes demandadas personadas ante esta Sala como recurridas, CAJADUERO (antes Banco Crédit Lyonnais España S.A.) se opone al recurso alegando que la jurisprudencia más reciente protege al subadquirente frente a la nulidad (SSTS 19-3-07, 14-02-06 y 14-6-00 ); que la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid invocada en el recurso se pronunció sobre un caso distinto; que la Ley Concursal de 2003 ha venido a clarificar, armonizar y sistematizar la anterior dispersión normativa, intentando evitar el perturbador sistema de la retroacción; y en fin, que mientras la protección del subadquirente frente a la nulidad se desprende de las citadas sentencias, en cambio las que la recurrente cita especialmente en su apoyo no versan sobre terceros adquirentes de buena fe. Los cónyuges demandados como compradores y simultáneos hipotecantes de la vivienda se oponen al recurso alegando, en síntesis, que el art. 878 C.Com ., mediante la expresión "todos sus actos de dominio y administración", se está refiriendo a los actos del quebrado, no a los actos de disposición que sigan al del quebrado; que las primeras sentencias citadas en el recurso versan sobre la nulidad de actos realizados directamente por el quebrado con terceros o bien en los que intervienen terceros de mala fe; que en el caso examinado el acto de constitución de hipoteca por la sociedad quebrada fue seguido de otros dos, esto es, la adjudicación hipotecaria y la venta a estos demandados-recurridos; que en el momento de su adquisición por ellos, la vivienda se hallaba totalmente libre de cargas; que la recurrente pudo haber intentado evitar la situación pidiendo anotación preventiva de su demanda incidental de rectificación de la fecha de retroacción; que las sentencias de 16 de febrero de 2000, 22 de mayo de 2000 y 26 de julio de 2001 no se refieren a casos equiparables a éste, y además las dos últimas, a sensu contrario, dispensarían a estos demandados-recurridos la protección registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria ; que la recurrente omite citar las sentencias de esta Sala contrarias a su tesis, cuales son las de 19 de marzo de 2007, 7 de mayo de 2008 que a su vez cita otras muchas, 7 de diciembre de 2005, 28 de septiembre de 1998, 14 de junio de 2000, 12 de marzo de 1993 y 20 de septiembre de 1993 ; que en este caso seria aplicable el art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario, como señalan las sentencias de 11 de abril de 2002, 22 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1995; que el caso resuelto por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid consistía en una adjudicación a Cajaduero como acreedora hipotecaria, sin ulterior transmisión a terceros, siendo además conocidas por la adjudicataria tanto la quiebra como la provisionalidad de la fecha de retroacción; que debe tenerse en cuenta la Ley Concursal de 2003 como reveladora de la voluntad del legislador de corregir las consecuencias desproporcionadas de una aplicación rígida del art. 878 C.Com.; y en fin, que mientras las tres sentencias especialmente citadas por la recurrente a su favor versan sobre casos no equiparables a éste, en cambio las citadas por estos demandados-recurridos determinan la validez de su adquisición

Finalmente, la demandada-recurrida Bankinter S.A. se opone al recurso alegando, en esencia, que la jurisprudencia más reciente es contraria a la tesis que se mantiene en el recurso, como demuestra la sentencia de esta Sala de 14 de febrero 2006 ; que en el presente caso la posición del subadquirente debe quedar especialmente reforzada en atención tanto al mucho tiempo transcurrido entre la fijación provisional de la fecha de retroacción de la quiebra y su fijación definitiva como a la cancelación de la inscripción de quiebra cuando los cónyuges demandados compraron la vivienda y constituyeron hipoteca sobre ella a favor de esta demandada-recurrida; que también son contrarias a la tesis del recurso las sentencias de 19 de marzo de 2007, 7 de mayo de 2001, 28 de septiembre de 1998, 22 de enero de 1999 y 12 de diciembre de 1995 ; que la sentencia recurrida no está en contradicción con lo resuelto por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, pues en el caso de esta última no había un tercer adquirente; que también es contraria a la tesis del recurso la solución plasmada en la Ley Concursal de 2003 ; y en fin, que las tres sentencias más especialmente citadas por la parte recurrente se pronuncian sobre casos diferentes al aquí enjuiciado, mientras que las más recientes de 2007 y 2008, ya citadas, establecen la protección del tercer adquirente de buena fe.

Planteándose mediante el recurso examinado, según se desprende de las respectivas alegaciones de las partes recurrente y recurridas, si la nulidad establecida en el párrafo segundo del art. 878

C.Com . alcanza o no a las transmisiones de una finca no directamente por el quebrado a otro sino por este otro a un tercero, que actúa de buena fe por no existir constancia registral de la quiebra y a su vez inscribe su adquisición, la cuestión debe ser resuelta, dada la efectiva existencia de dos líneas diferentes de decisión entre las sentencias de esta Sala, una que cabe denominar rigorista, en pro de la nulidad, y otra flexible, contraria a la nulidad, mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial más reciente, que se inclina por la tesis contraria a la nulidad.

El punto de partida de la actual doctrina jurisprudencial, cuyo precedente más destacado es la sentencia de 14 de junio de 2000 (rec. 2646/95 ), puede situarse en la sentencia de 13 de diciembre de 2005 (rec. 1545/99 ), que en su fundamento jurídico tercero declara lo siguiente:

"[...] Hay que partir, pues, de las apreciaciones fácticas de la Sentencia recurrida.. Se trata de subadquirentes, no de adquirentes directos del quebrado, ajenos a las maniobras de desposesión de bienes llevadas a cabo por el quebrado, de absoluta buena fe. Aunque no se diga expresamente, se trata de adquirentes a título oneroso que han inscrito sus títulos en el Registro de la Propiedad, y así se puede comprobar atendiendo a lo alegado y probado, de acuerdo con la facultad de proceder a la integración del factum que tiene esta Sala (Sentencias de 10 de junio de 1995, de 25 de julio de 1995, de 8 de julio de 1994

, entre otras muchas) Por lo demás, las apreciaciones respecto de la ajenidad de los adquirentes en cuanto a las maniobras de desposesión o respecto de su buena fe son aquí una cuestión de hecho, de incumbencia de los juzgadores de instancia, cuya apreciación ha de ser mantenida en casación siempre que no sean desvirtuadas por el cauce procesal oportuno, lo que aquí ni se ha intentado (Sentencias de 12 de noviembre de 1985, de 19 de diciembre de 1988, de 18 de diciembre de 1986, de 2 de julio de 1991, de 12 de marzo de 1993, entre otras muchas).

El problema a dilucidar consiste en la aplicación a tales subadquirentes del artículo 878 II CCom., declarando la nulidad de su adquisición, conforme había hecho la Sentencia de Primera Instancia, o, por el contrario, la exclusión de los efectos de la nulidad respecto de la adquisición de sus derechos, de acuerdo con la decisión de la Sala de Instancia que estima el recurso de apelación planteado.

La cuestión suscitada ha merecido atención por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, con mayor intensidad en cuanto se venía conformando, a través del debate y del contraste de opiniones, la regulación que finalmente ha cristalizado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que está en vigor en el momento de dictarse la presente resolución.

El artículo 878 CCom, después de establecer que declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes, dispone (párrafo II) "todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos" El precepto ha de ponerse en relación con el artículo 1024 CCom 1829, respecto de la fijación de la fecha de retroacción, y con el artículo 1366 LEC 1881, en cuanto regula lo que denomina personalidad (legitimación) de los Síndicos para pedir la retroacción de los actos que en perjuicio de la quiebra haya hecho el quebrado en tiempo inhábil.

No está de más subrayar, desde este mismo momento, que los preceptos hasta ahora indicados han sido derogados por la anteriormente citada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en relación con la Disposición Derogatoria Unica, 1, regla 1ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . La declaración de invalidez que en términos tan contundentes expresa la regla del artículo 878 II CCom . es, en todo caso, una técnica de reintegración de la masa que se justifica, como han advertido de consuno jurisprudencia y doctrina, por la normal falta de coincidencia entre el momento en que se abre el procedimiento concursal y aquel otro en que se produjo, en realidad, la situación económica que implica su apertura, tratando de evitar las consecuencias de una actuación del deudor en beneficio de uno o varios acreedores y/o en perjuicio de la masa con anterioridad al pronunciamiento del órgano jurisdiccional (entre otras, Sentencias de 25 de mayo de 1944, de 25 de mayo de 1961, de 22 de febrero de 1963, de 28 de enero de 1985, de 17 de marzo de 1988, de 23 de febrero de 1990, de 20 de septiembre de 1993 ). Es preciso, pues, tener en cuenta, de una parte, que la razón de la invalidez de los actos se encuentra en la inhabilitación o desapoderamiento del quebrado; y de otra parte que la norma persigue la reintegración, lo que exige y presupone una disminución patrimonial, de modo que si no hubiere disminución patrimonial carece de sentido que se utilicen las acciones que se dirigen a la reintegración. Otra será la cuestión de si la ley presume ese perjuicio o de a quien corresponde, en su caso, la prueba.

Respecto del tipo de invalidez que se recoge en la regla del artículo 878 II CCom ., y de su subsunción en alguna de las categorías acuñadas por la doctrina, hay en la jurisprudencia posiciones inarmónicas. Como resume la Sentencia de 29 de enero de 2004, es numerosa la jurisprudencia de esta Sala que sigue el denominado criterio rigorista y considera que el precepto señalado establece una nulidad radical que comprende tanto los actos dañosos o perjudiciales para la masa de acreedores cuanto los que no lo sean. Así, entre las más recientes, las Sentencias de 25 de octubre y 2 de diciembre de 1999, 16 de febrero, 12 y 14 de junio de 2000, 26 de julio de 2001, 14 de febrero de 2002, 28 de febrero de 2003 y 26 de marzo de 2004, que insiste en el carácter radical y absoluto de la nulidad y en la inhabilitación del quebrado como ratio de la norma, con expresa referencia a la Sentencia de 13 julio de 1984 ..

En tanto que se encuentran también decisiones marcadas por un criterio más flexible, excluyendo de la nulidad los actos de transmisión o administración que no causan perjuicios a los acreedores, de modo que el objetivo de reintegración viene a buscarse a partir de la idea de lesión o de perjuicio, en clave, diríamos, de rescisión, según finalmente ha quedado establecido en la Ley Concursal vigente (así, las Sentencias de 10 de marzo y 15 de octubre de 1976, y las que cita la repetida Sentencia de 29 de enero de 2004 : de 12 de marzo y 20 de septiembre de 2003, 20 de junio de 1996, 22 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 3 de abril de 2002 ).

Y aún, dentro de la línea antes denominada rigorista, cabría encontrar diversas posiciones, según se piense que la retroacción es un medio a través del cual se trasladan los efectos de la declaración de quiebra a un momento anterior ( aquel en que surgió la insolvencia, para hacer coincidir la que cabría denominar "quiebra de derecho" con la que sería "quiebra de hecho", como puede verse en una línea que arranca de la Sentencia de 7 de marzo de 1931, y pasa por decisiones que han dejado impronta, como las de 17 de marzo de 1958, 22 de marzo de 1963, 26 de marzo de 1974, 17 de marzo de 1977, etc., hasta las más recientes de 16 de febrero y 22 de mayo de 2000 ), como hay también un grupo de Sentencias en que el fundamento de la nulidad radical se encuentra en la infracción de una norma prohibitiva, por conexión con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código civil, de modo que la retroacción pretendería referir los efectos de la quiebra al momento real en que comenzó el estado de quiebra, con una suerte de obligación de interesar la quiebra en el momento en que aparezcan sus presupuestos (Sentencia de 2 de diciembre de 1999, entre otras). Como no faltan Sentencias que conciben la invalidez ex artículo 878 II CCom . como un supuesto de nulidad relativa (Sentencias de 28 de mayo de 1960, de 12 de marzo de 1993, de 20 de septiembre de 1993 ) o al menos que se apoyan en la inhabilitación del quebrado para justificar la nulidad (Sentencias de 30 de junio de 1978, de 13 de julio de 1984, de 16 de febrero de 2000, de 26 de marzo de 2004 ).

La doctrina ha discutido si, tal y como se concibe el tipo de invalidez en las propias sentencias que parten de la idea más "rigorista", se perfila un grado de nulidad que se ajuste al régimen típico de la nulidad radical, o más bien se define una suerte de nulidad excepcional y distinta de las conocidas en nuestro ordenamiento que, por más que se entienda admisible desde el punto de vista de la proyección de los principios constitucionales (Sentencias de 22 de marzo de 1985, de 17 de marzo de 1988, de 26 de febrero de 1991, de 12 de marzo de 1993, de 28 de octubre de 1996 ), es claro que genera gran inseguridad jurídica (Sentencias de 22 de marzo de 1985, de 17 de marzo de 1988 o de 12 de marzo de 1993 ) hasta el punto de que cabe pensar, en vista del artículo 9.3 de la Constitución, si al menos no habrá que impulsar una lectura del precepto en el sentido de evitar, en lo posible, una proyección desmedida de la inseguridad. En vista de que, contra lo que cabe obtener de un discurso meramente dogmático, la nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del artículo 878 II CCom, según conclusiones que pueden obtenerse de un estudio global de la jurisprudencia, no es, en palabras de una autorizada opinión doctrinal, automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural, toda vez que, en cuanto al carácter automático, se requiere decisión judicial al menos cuando se oponga o resista el actual poseedor a la entrega de los bienes, que por otra parte no pueden ser ocupados por los Síndicos, que tampoco pueden, con la sola base del Auto que fija la retroacción, cancelar o anular los asientos registrales causados por las transmisiones realizadas durante el periodo de retroacción (así, Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 20 de enero de 1986, con precedentes en las de 28 de febrero de 1977 y de 24 de enero de 1979, y consecuentes como la de 7 de noviembre de 1990 y 19 de enero de 1993) o que puede inscribirse una compraventa presentada antes que un Auto de declaración de quiebra que retrotraiga sus efectos a fecha anterior (RR de 2 de octubre de 1981 y de 1,2,3,4,5 y 7 de junio de 1993) o que en los folios de las fincas enajenadas por el quebrado durante el período de retroacción no puede ser anotada la declaración de quiebra acordada en un procedimiento en que no son citados ni oídos los titulares registrales actuales de aquéllas (R de 8 de noviembre de 1991) o que no basta el Auto de declaración y/o el de fijación de la fecha de retroacción para anotar la declaración de quiebra sobre las fincas en poder de terceros (RR de 28 de julio de 1988 y de 8 de noviembre de 1991. Citadas con diversa valoración, por la Sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2000 ). Lo que no es más que una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución.

Pero la tal nulidad, si se examina a fondo la jurisprudencia, resulta que tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquellos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos... Sentencias de 15 de octubre de 1976, de 12 de noviembre de 1977, de 8 de febrero de 1988, etc.) No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del periodo de retroacción (y es por ello una ineficacia sobrevenida), ni cabe tampoco calificarla como "estructural", pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular.

Así concebida, este tipo de ineficacia no habría de proyectarse sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa, ni debería afectar a los subadquirentes de buena fe. Es cierto, como ha señalado la Sentencia de 22 de mayo de 2000, que la ineficacia de que estamos tratando ha sido calificada como nulidad de pleno derecho (Sentencia de 19 de diciembre de 1991 ), de nulidad radical (Sentencia de 11 de noviembre de 1993 ) o como un vicio de origen (Sentencia de 20 de octubre de 1994 ) o incluso (Sentencias de 28 de octubre de 1996, 26 de marzo de 1997 y 25 de octubre de 1999, y en el sentido muy semejante la de 26 de marzo de 2004) como nulidad intrínseca y absoluta que actúa ope legis. Pero la jurisprudencia no es unánime : baste ver las Sentencias de 12 de marzo y de 20 de septiembre de 1993, con precedentes en las de 4 de julio e 1990, 11 de diciembre de 1965, 20 de marzo de 1970, 10 de marzo de 1976, 12 de noviembre de 1977 .

Tal grado de invalidez, por otra parte, suscita la cuestión de su alcance a los actos o negocios de disposición de bienes realizados por el quebrado durante el período de retroacción que hayan sido seguidos por los adquirentes del quebrado de modo que, al declararse la quiebra, se encuentren los bienes o derechos objeto de disposición en poder de terceros de buena fe a quienes, en principio, habría que tener por protegidos en base a preceptos como los que se contienen en los artículos 1295 II CC y 34 LH.

La tesis de la inoperancia del artículo 34 de la Ley Hipotecaria frente al rigor del artículo 878 II CCom

., sostenida por Sentencias como las de 17 de marzo de 1958, 15 de noviembre de 1991, 16 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 2000, ha sido matizada por la de 22 de mayo de 2000 para destacar que no puede amparar al adquirente directo del quebrado, así como que "una aplicación indiscriminada del art. 34 LH acabaría con la eficacia del artículo 878 II CCom ", pues posibilitaría transmisiones rápidas por parte del quebrado que serían ya inatacables, y que "los términos en que se protegen los derechos del tercero de buena fe por el artículo 34 LH son de muy difícil incidencia en el riguroso régimen del artículo 878 CCom, pues el derecho de quien transmite al tercero no se anula o resuelve por una causa que pudiera constar en el Registro de la Propiedad, sino precisamente por la sola circunstancia de haberse adquirido ese derecho en un tiempo anterior que se fija retroactivamente por el Auto judicial de declaración de la quiebra, de suerte que en rigor no cabría hablar de inexactitud del Registro".

La tesis de esta Sentencia no es tampoco unánime. La Sentencia de 14 de junio de 2000, partiendo de que el artículo 878 II CCom se refiere a los actos del quebrado, concluye que la nulidad no alcanza al acto de disposición que no ha realizado el quebrado sino el adquirente de éste, es decir, que se protege al subadquirente, que es el único verdadero tercero hipotecario, con los demás requisitos del artículo 34 LH, e invoca como precedentes las Sentencias, ya citadas, de 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993 y 28 de octubre de 1996. La de 3 de abril de 2002 subraya la disidencia entre las anteriormente citadas, y apunta al criterio del efectivo perjuicio causado "para, excepcionalmente, mantener la validez de los actos realizados dentro del período de retroacción". En decisiones posteriores se examina la cuestión, si bien para llegar a la conclusión de que, en los respectivos supuestos, no cabe subsumir la protección del adquirente bajo artículo 34 LH, ya porque se trataba de un subadquirente sin buena fe (Sentencia de 17 de febrero de 2005 ), ya porque, además de carecer de buena fe, se trataba de un negocio jurídico gratuito (Sentencia de 24 de febrero de 2005 ).

Ha subsistido, hasta la derogación de los preceptos a que nos venimos refiriendo, una posición doctrinal ampliamente compartida a favor de la tesis que considera aplicable el artículo 878 II CCom a los actos realizados por el quebrado, y por tanto a las adquisiciones directas, sin posibilidad de que les alcance la protección del artículo 34 LH, dado el tenor del artículo 33 LH y puesto que, en ningún caso, cabe considerar como tercero a quien adquiere del quebrado. No faltan, sin embargo, autorizadas voces que predican que también en este caso se da el supuesto de protección del artículo 34 LH . Pero en el sentir de la inmensa mayor parte de la doctrina civilista e hipotecarista, la aplicación al caso de los subadquirentes de buena fe de la regla del artículo 878 II CCom no es correcta, ya que estaría impedida por el principio de fe pública registral y, en concreto, por la regla del artículo 34 LH en el caso de los inmuebles adquiridos a título oneroso y de buena fe, de titular que en el Registro aparezca con facultades para transmitir, por quien, a su vez, inscriba; ya que este adquirente, a tenor de lo dispuesto en el precepto mencionado, ha de ser mantenido en su adquisición aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante por causas que no consten en el mismo Registro.

Esta posición puede ser mantenida en casos como el que nos ocupa, a partir de la constatación, realizada en la instancia, de tratarse de quien adquirió de un adquirente del quebrado, cuya habilidad para transmitir constaba en el Registro, en las condiciones del artículo 34 LH, destacándose en especial la ajenidad del interesado respecto de las maniobras de desposesión y su buena fe, a cuyo efecto cabría apoyarse en los siguientes argumentos :

1. La conexión entre el precepto del artículo 878 II CCom con los artículos 1024 CCom 1829 y 1366 LEC 1881, antes destacada, subrayando la función de la retroacción como instrumento de la reintegración de la masa, y la legitimación deferida a los Síndicos para restaurar el perjuicio sufrido.

2. La concepción del tipo de ineficacia que resulta de una lectura conjunta de los preceptos señalados en razón de la función y de la lógica de su funcionamiento en el sistema, subrayando que estamos ante una ineficacia que es, por hipótesis, sobrevenid y, relativa, con legitimación restringida, más allá de una consideración en clave meramente dogmática, como anteriormente hemos puesto de relieve.

3. El factor de inseguridad que genera una lectura de los preceptos en el sentido de una proyección automática de la nulidad a las adquisiciones realizadas por terceros respecto del negocio realizado por el quebrado con su adquirente directo, pues si bien no determina su inconstitucionalidad (como antes hemos apuntado) obliga, por aplicación del principio de seguridad jurídica que se recoge en el artículo 9.3 de la Constitución, y conforme a cuanto ordena el propio artículo 9.1, que en este caso cabe poner en relación con los principios rectores de protección de los derechos a una vivienda digna (artículo 47.1 CE ) y a la seguridad de los consumidores (artículo 51.1 CE ), así como la sumisión de la Administración pública a la ley y al Derecho (artículo 103.1 CE ), a una interpretación acorde con los valores establecidos por la Norma fundamental.

4. La propia lógica del artículo 34 LH como protección de la apariencia, de la confianza y manifestación de la fe pública registral hasta llegar a producir adquisiciones a non domino, como excepción al principio causalista y a la regla según la cual la inscripción no convalida los actos o contrarios nulos (artículo 33 LH ). Este precepto defiende, precisamente, al adquirente frente a la anulación o resolución del derecho del otorgante producida por causa que no conste en el Registro. Es claro que después de la anotación de la quiebra (artículo 2º, 4º LH ; ahora artículo 24.4º Ley Concursal ) no cabe apoyar en el artículo 34 LH la protección de un tercero subadquirente, pero estamos ante un supuesto de adquisición que no trae causa directa del quebrado y que se produjo durante el periodo de retroacción, esto es, antes de la declaración de quiebra.

5. La coherencia, en paralelo, con cuanto habría de ocurrir con la adquisición de bienes muebles, en base a los preceptos contenidos en los artículos 464 y 1955 III CC y 85 CCom, a los que cabe añadir el artículo 19 LCCh . No cabría la reintegración en este caso, si de muebles se tratara, ya que no puede ser valorada la entrega al transmitente como una "privación ilegal" .

6. La mutación de la legislación, que ha ido creando supuestos de protección en que se exceptúa la aplicación del artículo 878 II CCom, tales como los previstos en el artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario, el artículo 9.3 de la Ley de Mercado de Valores, la Disposición Adicional 7ª. 1.II de la Ley 3/1994 de 14 de abril, de adaptación de la legislación en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria, el artículo 54.8 de Ley de Mercado de Valores, introducido por Ley 37/1998, la Disposición Adicional 10ª.4 de la Ley 37/1998 o la Disposición Adicional 3ª.3.4 Ley Reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo . Tales excepciones exigen bien la prueba de fraude, bien la mala fe de los operadores afectados. El cúmulo de excepciones apunta, en términos de atención a la realidad del tiempo presente, criterio hermenéutico que recoge el artículo 3.1 CC, a la conveniencia de una interpretación que, por coherencia, atienda fundamentalmente a la función de reintegración que es la base del instituto, y buena prueba de ello es que las normas de cuya aplicación se trata, ya derogadas, han sido sustituidas por reglas que confían la reintegración al juego de las acciones rescisorias, con apoyo en presunciones de fraude (artículo 71 Ley Concursal )."

Prácticamente contemporánea de tal sentencia es la de 7 de diciembre de 2005 (rec. 1552/99 ), según la cual el art. 878 C.Com se refiere a los actos del quebrado, y no merece tal consideración una venta judicial por tener carácter forzoso, sustituyendo el Juez al deudor-propietario.

Pocos meses después, la sentencia de 14 de febrero de 2006 (rec. 1813/99 ) declaró lo siguiente:

"[...] Distinta es la cuestión del subadquirente. Este no adquiere del quebrado, sino de un adquirente de éste y si está protegido por la fe pública registral (artículo 34 de la Ley Hipotecaria ) debe ser mantenido en su titularidad del derecho de hipoteca o del derecho de propiedad. Así lo expresa la sentencia de 14 de junio de 2000 siguiendo el criterio de las anteriores, de 12 de marzo de 1993, 20 de septiembre de 1993 y 28 de octubre de 1996 y dice así: "la doctrina que se ha impuesto en la jurisprudencia de esta Sala es que la nulidad no alcanza al acto de disposición que no ha realizado el quebrado sino el adquirente de éste, es decir, se protege al subadquirente, que es el único verdadero tercero hipotecario, con los demás requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al que se le aplica el principio de fe pública registral".

Es decir, cuando el artículo 878 del Código de Comercio impone la inhabilitación del quebrado para la administración y, por ende, la disposición de sus bienes, no está estableciendo una incapacidad sino una prohibición legal por lo que declara nulos los actos que realice, nulidad no sanada por el Registro de la Propiedad, según el artículo 33 de la Ley Hipotecaria . Pero esta nulidad no alcanza al acto de disposición que realice el adquirente a favor de otro, tercero, que será subadquirente y tercero hipotecario protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Este, efectivamente, adquiere a título oneroso un derecho real sobre una finca de persona que no está quebrada y es propietaria según el Registro de la Propiedad con facultades para transmitirla: no tiene sentido jurídico que este adquirente, por ser subadquirente de un quebrado (tanto más si no consta en el Registro de la Propiedad la declaración de quiebra) se vea privado del derecho que adquirió confiado en el Registro. [...] Dicha entidad bancaria recurrente adquirió el derecho real de hipoteca que evidentemente inscribió en el Registro de la Propiedad, a título oneroso, de buena fe ya que no consta acreditada mala fe alguna que tampoco es imaginable, de una sociedad que aparecía en el propio Registro con facultades para transmitir, sin constancia de una previa declaración de quiebra, cuya inscripción había sido cancelada. En consecuencia, debe ser mantenido en su adquisición en aplicación del principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y que ha sido infringido por la sentencia recurrida al no reconocer el carácter de tercero hipotecario a dicha entidad recurrente. La Ley Hipotecaria recoge el principio de fe pública registral; protege decisivamente al tercero hipotecario, frente a lo no inscrito en el Registro (haciendo que sea inexistente o inoperante para él) y, en consecuencia, se le mantienen las adquisiciones que por negocio jurídico oneroso haya realizado confiado en el contenido del Registro.

Así, el tercero hipotecario queda protegido absolutamente, aunque la transmisión adolezca de un vicio o el transmitente está impedido de hacerlo o no tenga título bastante, lo que no consta registralmente; así, se protege la titularidad aunque sea una apariencia jurídica o, en otras palabras, se da eficacia a la adquisición aunque sea a non domino. Todo ello es el núcleo central de la institución del Registro de la Propiedad y responde al principio de seguridad jurídica, que actualmente es proclamado por el artículo 9.3 de la Constitución Española, también infringido por la sentencia recurrida."

En el mismo año 2006 fueron varias las sentencias que, incorporando el criterio de decisión de la de 13 de diciembre de 2005, declararon la protección del subadquirente en quien concurrieran los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria (sentencias de 30 de marzo en rec. 2781/99, 12 de mayo en rec. 3240/99, 19 de junio en rec. 4726/99 ), y su doctrina se reitera en dos sentencias de 19 de marzo de 2007 (rec. 1618/00 y rec. 2299/00 ).

Y más recientemente la sentencia de 10 de diciembre de 2009 (rec. 1990/05 ) ha vuelto a reiterar la necesidad de que los actos a los que puede afectar la nulidad establecida en el art. 878 C.Com . sean actos de dominio o administración del deudor luego quebrado o a él jurídicamente atribuibles y tengan por objeto bienes de su patrimonio, y aplica la doctrina contenida en las sentencias de 30 de marzo de 2006, 6 de noviembre de 2007, 7 de mayo de 2008 y 11 de febrero de 2009 para rechazar la nulidad de una compraventa no entre la quebrada y otro sino entre este otro y un tercero.

Así las cosas, es claro que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial ya consolidada de esta Sala, que además resulta especialmente pertinente al caso, atendidas las circunstancias de que la definitiva retroacción de los efectos de la quiebra llegó hasta la fecha de la constitución misma de la sociedad quebrada, que cuando los cónyuges codemandados compraron la casa y constituyeron hipoteca sobre la misma no constaba ya registralmente la quiebra y, en fin, que la sindicatura demandante no procuró en su momento la constancia registral del incidente de rectificación de la fecha de retroacción, por lo que cobra toda su relevancia el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución para propiciar una interpretación del art. 878 C.Com . compatible con la eficacia del art. 34 de la Ley Hipotecaria .

Por contra, ninguna de las tres sentencias de esta Sala más especialmente citadas en el recurso son aplicables al caso aquí examinado, pues la de 16 de marzo de 1995 tiene como presupuesto la mala fe de los subadquirentes, la de 16 de febrero de 2000 se refiere a un caso de falta de buena fe en el adquirente, la de 22 de mayo de 2000 versa sobre transmisiones claramente fraudulentas o por precio muy inferior al de mercado y, en fin, la de 26 de julio de 2001 no trata en puridad del subadquirente, como tampoco lo hace la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid invocada en el recurso.

En consecuencia procede desestimar el recurso, aunque sin imponer las costas a la parte recurrente porque a la fecha de su interposición, 26 de enero de 2006, la cuestión controvertida aún podía considerarse jurídicamente dudosa por ser muy recientes las dos sentencias de diciembre de 2005 que iniciaron la corriente jurisprudencial definitivamente consolidada, dándose así la salvedad prevista en el inciso final del art. 394.1 LEC, al que se remite su art. 398.1, para no imponer las costas al recurrente pese a la desestimación de su recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.