STS 87/2010, 9 de Febrero de 2010

El primero de los motivos se formula, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Entienden los recurrentes, en primer lugar, por lo que se refiere a Socorro que no existe prueba de su participación en el delito imputado, pues la droga que le fue hallada era para su propio consumo, en cuanto que es drogadicta desde los ocho años, tal como consta en el informe de fecha 10-4-08, emitido por el médico-forense, y ningún testigo comparecido en la Vista la señala como vendedora de tal sustancia.

   En segundo lugar, la misma falta de pruebas se alega en cuanto al hijo y nuera de la anterior, Roman y Candelaria, quienes se limitaban a convivir con la misma en el mismo domicilio.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr

   ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC nº 126/86, de 22 de octubre y nº 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Ahora bien, para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia, preciso es acudir a la prueba indiciaria. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de los acusados, teniendo en cuenta los siguientes elementos, algunos directos y otros de carácter indiciario, y así en el fundamento jurídico primero nos dice que:

   1. ) "La conducta típica de la infracción la configura, de un lado, la venta de las mencionadas sustancias, realizada en el domicilio de los acusados sito en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, NUM002, de Barcelona, a donde acudían toxicómanos a comprar sus dosis, y de forma concreta aquéllos que se mencionan, en los días y horas reseñadas, en el relato fáctico precedente. Ello ha quedado acreditado por la testifical en el acto del juicio de los Mossos d'Esquadra que participaron en el dispositivo de vigilancia sobre el mencionado inmueble -al haberse recibido quejas vecinales por el aumento de jeringuillas en el colegio cerca de la zona- que observaron la venta de papelinas a las personas que luego fueron interceptadas, y que son las constatadas, ocupándoseles en su poder las papelinas que habían adquirido. Es preciso destacar, en el caso examinado, que si bien en operaciones de vigilancia similares que se hacen en otros muchos casos, la llegada de los "compradores" al inmueble donde les proporcionan la droga, sólo resulta acreditada por los agentes vigilantes al concreto número del bloque de pisos, pero no a la específica vivienda a donde dichos compradores acuden, demostrándose con posterioridad los hechos en virtud de las entradas y registros que se llevan a cabo, en el caso que enjuiciamos -al margen de que también existió un registro con resultado positivo- la observancia de lo que ocurría por parte de los Mossos d'Esquadra llegaba, no solamente al inmueble de la CALLE000 donde vivían los acusados, el nº NUM000, sino al concreto piso en el que se facilitaba el estupefaciente, los NUM001 NUM002 del mismo, pues al timbre de esa vivienda era al que en ocasiones "picaban" los compradores, hasta el punto de que incluso en una ocasión, uno de los agentes, el nº NUM005, oyó al acusado Roman decir "hoy no se vende", para salir éste acompañado de su esposa, la también acusada Candelaria, de la vivienda".

   2. ) Que "además de ello, en el registro que se practicó posteriormente en dicha vivienda, fueron halladas más papelinas de cocaína, así como bolsas y recortes de plástico -de idéntica similitud a los aprehendidos a los compradores que habían sido interceptados previamente- y una importante cantidad de dinero, impropia para tenerla guardada en una vivienda, máxime cuando la misma estaba muy distribuida en billetes pequeños, lo que sólo hace que reforzar el convencimiento del Tribunal, a través de tales indicios, habituales por otra parte en este tipo de tráfico, que cumplen los requisitos de la prueba indirecta o circunstancial como enervadora del principio de presunción de inocencia, de que las papelinas halladas, por escasas que éstas fueran, estaban destinadas a su distribución a terceras personas".

   3. ) "El hecho de que la pericial médica practicada en la Vista pueda acreditar que la madre Socorro fuera consumidora de sustancias estupefacientes, consideramos que ello no desvirtúa las manifestaciones que hacemos, pues suele ser habitual que personas vendedoras de estupefaciente, sean al propio tiempo consumidoras de dicha sustancia, y que incluso realicen ese tráfico para costearse su propia adicción. Y, por último, no ya de dicha testifical de cargo de los agentes policiales, sino por las propias manifestaciones de los acusados, se desprende que en el citado inmueble vivían el matrimonio de los acusados, Sres. Roman y Candelaria, así como la madre del marido, Socorro ".

4. El examen del acta de la Vista del juicio oral constata que declararon en ella el Caporal nº NUM003 (Jefe de los Mozos de Sant Andreu), el Agente nº NUM004, y los Agentes NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, de modo que, habiéndoles de atribuir a tales declaraciones (entre las que se encuentra la coincidencia de composición de plástico y color verde de las bolsitas ocupadas a los compradores, y las halladas en la vivienda registrada) el valor que, sobre hechos de conocimiento propio, les reconocen los arts. 297 y 717 de la LECr ., el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la SSTS 120/2003, de 28 de febrero; 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre; y 1460/03, de 7 de noviembre, etc.).

   Por lo tanto, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

5. Por otra parte, sobre el principio pro reo también invocado, simplemente hay que decir, como ha repetido esta Sala (Cfr. SSTS de 23-2-2005, núm. 231/2005 y de 23-4-2008, nº 201/2008), que se trata de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

   Consecuentemente, habiendo valorado el Tribunal a quo racionalmente la prueba válidamente practicada, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación el art. 20.1º, en relación con el art. 21.1ª del CP .

1. Se reclama la aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental, basándose en que Socorro tiene acreditada en autos su drogadicción por el informe de la médico forense, de 10-4-08 (fº 300 a 302), que constata que "es consumidora importante de tóxicos, encontrándose en la actualidad en tratamiento con Metadona, con el concurso paralelo de cocaína y heroína, acreditado con el informe aportado"; y que el trastorno de personalidad procedente del consumo autoriza la aplicación de la circunstancia.

2. Pues bien, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 29-12-2005, núm. 1621/2005; 23-4-2008, nº 201/2008 ), ha venido a decir que:

   1. Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2

      , ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

   2. Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP, exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

   3. Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado,ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

   4. La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

      La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, "supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito" (STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, STS de 29/06, 1446/01, etc .). Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21, recuerdan las SSTS de 18-5-2009, nº 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003, que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

3. En nuestro caso, el motivo parece no respetar los hechos probados, y ni siquiera haberse planteado en la instancia, donde la calificación provisional de la defensa de la acusada (fº 256 y ss), elevada a definitiva en la Vista (fº 32 del acta), se limita a pedir su absolución. La sentencia, probablemente por ello, no hace la menor mención a tal drogodependencia en los hechos probados, sin embargo, al final del fundamento jurídico primero, el Tribunal viene a reconocer el consumo de Socorro y su posible influencia en la comisión de delito, cuando dice: "el hecho de que la pericial médica practicada en la vista pueda acreditar que la madre Socorro fuera consumidora de sustancias estupefacientes... no desvirtúa el hecho, pues suele ser habitual que personas vendedoras de estupefacientes, sean al propio tiempo consumidoras de dicha sustancia, y que incluso realicen ese trafico para costearse su propia adicción" .

   Sin el menor vestigio en el informe pericial, ni en su ratificación en la Vista (fº 31 del acta) y, consecuentemente en la narración fáctica de la sentencia y en los mismos fundamentos jurídicos del alegado "trastorno de la personalidad" de la acusada Socorro, pero, estableciéndose, en lugar no apropiado, pero con igual valor fáctico en beneficio del reo, que el tráfico de drogas realizado por Socorro puede guardar relación con su dependencia del consumo de tóxicos, resta, pues, como única posibilidad -con arreglo a la citada doctrina de esta Sala- la de apreciar una situación análoga, en cuanto a los efectos legales que debe producir, que, si bien da lugar a la atenuante del núm. 6ª del artículo 21 del Código Penal, excluye por definición la eventualidad de considerarla con efectos muy cualificados.

   Y, aún cuando la imposición por el Tribunal de instancia en el límite mínimo de la pena prevista en el art. 368 CP aplicado, no pueda dar lugar a una disminución por debajo de tal mínimo (3 años de prisión), la apreciación atenuatoria no deja de tener interés, si se tienen en cuenta sus efectos prácticos en la suspensión de la ejecución de la pena, en el caso de sometimiento a tratamiento de deshabituación, conforme a las previsiones del art. 87 CP .

   Ello nos lleva a estimar parcialmente el motivo, con las consecuencias que se exponen en la sentencia que a continuación dictaremos.

   RECURSO DE D. D. Jesús Manuel .-

Como primer motivo, al amparo del art. 5.4 CE, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Como segundo, se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 24.2 de la CE. Y, como tercer motivo se formula infracción de ley, al amparo del art. 849 (sic) LECr .

1. Hay que entender, a falta de un desarrollo distinto, que los tres motivos, en realidad, contienen la misma pretensión, ya que se viene a sostener que el recurrente es consumidor de drogas, pero que no traficaba con ellas; y que cuando se produjo la redada se encontraba buscando en un contenedor algo que le fuese de utilidad, sin relacionarse con el resto de los detenidos. Y, asimismo que, "no procede fijar cantidad indemnizatoria alguna, cuando no ha habido daños" (sic). Y que el acta del juicio oral, en cuanto a las declaraciones del recurrente y del resto de los condenados, contradice los hechos declarados probados, no procediendo la condena por ningún delito demostrable del CP.

2. Como vimos con relación al primer motivo de los recurrentes anteriores -cuyos fundamentos y citas jurisprudenciales damos por reproducidos-, existen pruebas suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados. Y, al respecto, destaca la misma sentencia, al final de su fundamento jurídico primero, que se acredita por la testifical del agente nº NUM004, las funciones de autoría que realizaba el acusado Jesús Manuel, que "también contactaba con los compradores recogiéndoles el dinero, en ese reparto de funciones tan habitual en estas conductas de trapicheo, como nos enseña la praxis, como pudieron comprobar los agentes tras más de un mes de tareas de vigilancia" . Y el acta de la Vista (fº 17, 18) pone de manifiesto que, en efecto, declaró este funcionario MDE, en el sentido reseñado por la Sala a quo, cuyo contenido pudo valorar en uso de las facultades que sólo a ella le están atribuidas.

La sentencia, expresa así, razonadamente, el proceso de evaluación de las pruebas concurrentes y por qué rechaza las alegaciones del acusado, frente a las contundentes declaraciones de los policías. Concurren -como apunta el Ministerio Fiscal- todos los requisitos precisos para que pueda dictarse una sentencia condenatoria sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia que, por mandato constitucional, protege inicialmente a todo individuo frente a una acusación penal.

Finalmente, debe rechazarse cualquier error de tipo pecuniario, puesto que, por las razones explicadas en la sentencia de instancia, no se fijó pena de multa, y tampoco correspondía y, por ello no se hizo, determinación alguna respecto al pago de indemnización, reparación o responsabilidad civil de ningún tipo.

Consecuentemente, los tres motivos han de ser desestimados.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Jesús Manuel, haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por Dª Socorro, Dª Candelaria y D. Roman, por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, declarando de oficio las costas de su recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Jesús Manuel, contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2009 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 35/2007, en causa seguida por delito contra la salud pública, haciéndole imposición de las costas de su recurso; y a la ESTIMACIÓN del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional contra la misma sentencia, por la representación de los acusados Dª Socorro, Dª Candelaria y D. Roman, declarando de oficio las costas de su recurso.

Y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 35/07 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, fue dictada sentencia, el 30 de abril de 2009, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que, condenó a los acusados Dª Socorro, Dª Candelaria y D. Roman, y

D. Jesús Manuel "como autores de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia en ninguno de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales por cuartas partes iguales.

No obstante la condena pronunciada, ratificamos el auto de 4 de marzo pasado, poniendo en libertad (en periodo de deliberación de esta sentencia) a la acusada Socorro, conforme a lo expresado en el cuarto fundamento de esta sentencia. Provéase sobre la solvencia de los acusados. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estados privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal" .

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes