STS 201/2008, 23 de Abril de 2008

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2008:1780
Número de Recurso1844/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución201/2008
Fecha de Resolución23 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1844/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro y D. Jose Pedro, contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo 1871/2007, correspondiente al PA nº 186/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes citados, representados, respectivamente, por los procuradores D. Manuel María Álvarez-Buylla Ballesteros y D. José Joaquín Núñez Armendáriz, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el nº 186/2006, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de junio de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Condenamos a Alejandro y Jose Pedro como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.511 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

    Los penados deberán hacer efectivas las multas impuestas dentro de los 15 días siguientes al requerimiento de pago de las mismas.

    Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

    Declaramos de abono el tiempo que los penados hayan permanecido privados de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido abonado en otra".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "ÚNICO.- El día siete de septiembre de 2006 sobre las 17,20 horas agentes del Cuerpo Nacional de la Policía que se encontraban de servicio en la barriada de Torreblanca de Sevilla, concretamente al final de la calle Higuera, observaron como los acusados Alejandro y Jose Pedro, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, salían de una de las calles laterales a la que los agentes se encontraban y se introducían en el interior de un vehículo, dirigiéndose hacia donde ellos se encontraban, por lo que los agentes deciden seguirlos colocándose ambos con sus respectivas motos por detrás y a cada uno de los lados del vehículo, ante lo cual los ocupantes del vehículo arrojaron por la ventanilla izquierda una bolsa que contenía 100 pastillas de MDMA (metilendixianfetamina) y dos trozos de hachís y por la ventanilla del copiloto, lugar donde se encontraba sentado Jose Pedro, otra bolsa que contenía 2 barras de hachís y 20 pastillas de MDMA, siéndole dado el alto y parado por el agente NUM000 que atravesó su moto delante del coche.

    Las sustancias estupefacientes que los acusados adquirieron previo concierto entre ambos, que arrojaron por las respectivas ventanillas y que estaban destinadas a la venta, debidamente analizadas por el Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica resultaron ser 73 gramos de THC (tetrahidrocannabinol) con una riqueza de 7,6% y 120 pastillas de 3-4 metilendixianfetamina MDMA, con una riqueza de 14,4% lo que supone 31 miligramos de MDMA por comprimido.

    Realizado contra análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, a instancia de la defensa de Jose Pedro, resulta que la muestra nº 1 consistente en 108 pastillas de MDMA arrojó un peso total de 23,92 gramos, con peso medio por comprimido de 221,48 miligramos, riqueza del 19,63 % lo que equivale a 43,48 miligramos de MDMA por comprimido.

    La muestra nº 2, nueve comprimidos redondos con peso total de 2,07 gramos, peso medio comprimido 230 miligramos con una riqueza de MDMA de 18,98% lo que equivale a 43,65 miligramos de MDMA por comprimido y la muestra tercera una bolsa de plástico conteniendo 71,15 gramos de hachís con un resultado de tetrahidrocannabinol de 4,01%, cannabinol de 2,49% y cannabidiol de 6,93%.

    La droga intervenida tiene en el mercado de ilícito comercio un valor de 1.511 euros.

    El acusado Jose Pedro es consumidor de hachís, sin que dicho consumo afecte de modo alguno su capacidad de comprensión o a la de actuar conforme la misma".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27-7-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24 y 25-9-07, respectivamente, los procuradores Sres. Núñez Armendáriz y Álvarez Buylla y Ballesteros, en nombre de D. Jose Pedro, en el de D. Alejandro, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Jose Pedro :

    Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr.

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

    Sexto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.2 ó 20.2 CP.

    Séptimo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.4 CP.

    Octavo, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, y con infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    D. Alejandro :

    Primero y único, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24-1 y 2 CE ; infracción de ley y error en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.1º y 2º CP.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 6-11-07, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión y, en su defecto, la desestimación de todos los motivos de los recursos.

  6. - Por providencia de 9-4-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17-4-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Jose Pedro :

PRIMERO

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr. alegando no haberse resuelto en sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de debate, y en particular sobre la circunstancia de la drogodependencia, del encausado, bien como eximente incompleta del art. 20.2, bien como mera atenuante analógica del art. 21.2 CP, alegada por la defensa en la vista oral.

  1. El motivo alegado viene a ser un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes. Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

    El caso del art. 851.3º LECr. pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

    Esta Sala ha declarado (Cfr. STS 27-4-2007, nº 347/2007), que son requisitos del motivo impugnatorio:

    1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

    2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

    No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte.

  2. Con arreglo a tal doctrina, el motivo no puede prosperar, ni por razones de forma, ni de fondo.

    En efecto, el recurrente -como reconoce- introdujo la cuestión que pretende no habérsele respondido, en el informe del juicio oral. Es decir en un momento completamente extemporáneo para efectuarlo. Y ello porque el informe o exposición oral, previstos en el art. 788.3 LECr., ha de referirse estrictamente a la "valoración de la prueba y a la calificación jurídica de los hechos", que, lógicamente se hubieren formulado en las conclusiones definitivas, donde se hubieren ratificado o modificado los escritos inicialmente presentados con el contenido señalado en los arts. 781, 650, 652 y 653 LECr.

    Con toda claridad el art. 737 LECr. precisa que: "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado". Esta y las anteriores, son todas ellas normas de derecho necesario, por ello no disponibles por las partes, y perfectamente lógicas y necesarias para salvaguardar los principios de contradicción, igualdad de partes y buena fe procesal. El deber profesional y moral a que alude el recurrente se centraba, precisamente, en la estricta observancia de tales prescripciones legales.

  3. Pero, independientemente de la inoportunidad del planteamiento de la cuestión, falta a la verdad la parte cuando imputa al Tribunal de instancia incongruencia omisiva al respecto.

    La Sala a quo en el párrafo último sus hechos declarados probados (fº 5) señala que: "El acusado Jose Pedro es consumidor de hachís, sin que dicho consumo afecte de modo alguno a su capacidad de comprensión o a la de actuar conforme a la misma".

    Y en el fundamento jurídico tercero (fº 11) se respondió a la pretensión, rechazándola motivadamente. Así, dijo que: "Por la defensa de Jose Pedro en vía de informe se alegó que su defendido actuó bajo el síndrome de abstinencia. Dicha alegación no fue realizada en momento procesal oportuno ya que debió alegarse en fase conclusiones modificativas por lo que no debería ser objeto de respuesta por el Tribunal. No obstante ello, vamos a responder a dicha alegación en el sentido de que no procede estimarla dado que, según el médico forense declaró en el acto de la vista a preguntas de la defensa, no está descrito el síndrome de abstinencia al hachís, explicando que la dependencia a dicha sustancia es más bien psicológica que física".

    Consecuentemente, El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, entendiendo que el error se concreta en no haberse hecho constar en los hechos probados la circunstancia de adicción del acusado a las drogas, especialmente al hachís.

Y, como documento revelador del motivo, propone el recurrente el informe emitido por la trabajadora social del Centro de Dependencia Extremeño de Zafra de la Consejería de Sanidad y Consumo del Servicio Extremeño de Salud de la Junta de Extremadura.

Igualmente, se invoca como documentos el acta del juicio oral, respeto de manifestaciones del propio encausado y de su compañero y de los testigos por tales partes propuestos, y el informe médico-forense.

La doctrina de esta Sala -como recuerdan, entre muchas, las SSTS de 27-9-2004, núm. 1050/2004, y de 20-9-2007, nº 757/2007-, condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

  2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente. Careciendo de tal virtualidad las pruebas personales documentadas, como son las declaraciones de acusados o peritos.

  3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Pues bien, parece claro que tales requisitos no los reúnen ni las declaraciones invocadas, ni tampoco el informe fechado en 8-6- 07, suscrito por una trabajadora social, donde -como no podía ser de otra manera-, tan solo se limita a informar de que en 30-4- 07 (siete meses después de ocurrir los hechos) comenzó tratamiento el acusado de deshabituación al cannabis. Ningún facultativo debidamente titulado en Medicina o Psiquiatría ha suscrito informe alguno donde se efectuara un diagnóstico, un tratamiento y un pronóstico referido al hoy recurrente, precisando su nivel de consumo y adicción a algún tipo de sustancia tóxica o psicotrópica, especialmente en el momento en que ocurrieron los hechos de autos, y las bases clínicas para la determinación de la incidencia que, caso de existir tal adicción, hubiera tenido sobre la producción del delito de tenencia para el tráfico enjuiciado. Frente a tal vacío, tan sólo tiene la exigida consistencia el dictamen pericial médico-forense en que se apoya el Tribunal de instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Como tercero de los motivos, se articula infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, entendiendo el recurrente que el error se ha producido en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero, al consignar que la diferencia en los resultados de los análisis de las sustancias obedece a las muestras tomadas por la Policía para su análisis. Y al efecto designa como documento demostrativo del error los informes del Instituto nacional de Toxicología, de donde deduce que la cantidad total de sustancia no ha podido determinarse en ningún momento, y tal indeterminación ha de conllevar a la libre absolución.

Debemos remitirnos a lo expresado con relación al motivo anterior con respecto a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda prosperar la alegación. Lo que no es el caso porque, por un lado, confusamente, se dice que existe un error no en el factum -donde debería ser demostrada su existencia-, sino en un fundamento de derecho. La realidad es que no existe error ni en el juicio histórico contenido en el primero, ni en el razonamiento que efectúa el segundo.

En efecto, el relato de hechos probados (fº 4) lo que dice es que: "Las sustancias estupefacientes que los acusados.... arrojaron... debidamente analizadas por el laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica, resultaron ser 73 gramos de THC (tetrahidocannabinol) con una riqueza del 7´6% y 120 pastillas de 3-4 metilendixianfetamina MDMA, con una riqueza del 14´4% lo que supone 31 miligramos de MDMA por comprimido.

Realizado contra análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, a instancia de la defensa de Jose Pedro, resulta que la muestra nº 1 consistente en 108 pastillas de MDMA arrojó un peso total de 23´92 gramos, con un peso medio por comprimido de 221´48 miligramos, riqueza del 19´63% lo que equivale a 43´48 miligramos de MDMA por comprimido.

La muestra nº 2, nueve comprimidos redondos con peso total de 2´07 gramos, peso medio comprimido 230 miligramos con una riqueza de MDMA de 18´98% lo que equivale a 43´65 miligramos de MDMA por comprimido, y la muestra tercera una bolsa de plástico conteniendo 71´15 gramos de hachís con un resultado de tetrahidocannabinol de 4´01%, cannabinol de 2´49% y cannabinol de 6´93%".

El factum, por tanto, se limita a reproducir fielmente el resultado de los análisis efectuados que figuran en los documentos invocados por el recurrente.

Por otra parte -fuera de toda relación con el motivo invocado-, la Sala de instancia en su fundamento jurídico segundo vino a explicar, razonablemente, que obedecía la diferencia de cantidades de pastillas y de hachís a la utilización (y correspondiente inutilización, se entiende) de muestras de las mismas por la Policía para realizar su análisis. Precisando, de cualquier modo que, habiendo arrojado el contraanálisis practicado a instancia de la defensa, un resultado más alto en riqueza del MDMA intervenido que el realizado por la Policía Científica, se iba a tomar en cuenta este último por ser más favorable a los acusados.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo de articula, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, alegando igualmente la existencia de error en el fundamento de derecho tercero, párrafo primero, al reflejar que los acusados adquirieron las sustancias estupefacientes intervenidas para posteriormente venderlas, arrojándolas por las ventanillas del coche, citando en su apoyo las declaraciones de los acusados y discutiendo las afirmaciones de lo declarado por los testigos policías nacionales intervinientes.

Por las razones expuestas en el examen de los dos motivos anteriores, claramente aparece que tampoco en este caso se denuncia el error facti, ni se busca apoyo demostrativo en documento alguno, sino que viene a discutirse la existencia de prueba de cargo, lo que es reconducible al motivo que con el numeral octavo igualmente se formula y cuyo estudio acometeremos en su momento.

Sobre el principio pro reo también invocado, en el extraño collage argumental efectuado, simplemente hay que decir, como ha repetido esta Sala (Cfr. STS 23-2-2005, nº 231/2005 ), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

El motivo se desestima.

QUINTO

El quinto motivo se ampara en infracción de ley, conforme al art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP al recoger el fundamento de derecho tercero de la sentencia, párrafo primero que los acusados adquirieron las sustancias estupefacientes intervenidas para posteriormente venderlas, sosteniendo el recurrente que la droga (hachís) en su caso era para un consumo compartido entre amigos.

Pues bien, por lo que se refiere al autoconsumo compartido, ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de este supuesto tan excepcional del que resulta atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas, recoge el factum cuyo contenido ha de ser absolutamente respetado en el cauce casacional elegido.

Así, como nos dicen entre otras las sentencias núms. 376/2000, de 8 de marzo; 1969/2002, de 27 de noviembre y 286/2004, de 8 de marzo; o la STS de 31-3-2006, nº 378/2006, las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:

  1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (Cfr. SSTS de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994; y, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 ).

  2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

  3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

  4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

  5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

  6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.

Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado, y por ello el factum no lo recoge, rechazando expresamente la sentencia de instancia la mera alegación de los acusados, y declarando, precisamente probado que todas las sustancias son compradas por ambos acusados, que el ahora recurrente es consumidor de hachís, no de MDMA, que la cantidad de hachís es tan escasa que resulta inverosímil la idea del consumo compartido. Y realmente, la cantidad y variedad de sustancias, la ausencia del carácter de consumidores de todas ellas de los acusados, más allá del hachís por parte del ahora recurrente, confirman el acierto del Tribunal a quo en la inferencia del elemento subjetivo del delito.

Siendo, por tanto, correcta la subsunción efectuada, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El sexto motivo se basa en infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.2 ó 20.2 del CP que prevén la atenuante analógica o la eximente incompleta por drogadicción del recurrente.

Pues bien, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 29-12-2005, nº 1621/2005 ), ha venido a decir que:

  1. Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

    La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

  2. Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP, exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

  3. Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

  4. La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

    La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, STS de 29/6, 1446/01, etc.).

    En nuestro caso, sin embargo, el motivo carece del más mínimo fundamento al no respetar en modo alguno los hechos probados. La sentencia, precisamente, lo que declara probado (fº 5) es que: " Jose Pedro es consumidor de hachís, sin que dicho consumo afecte de modo alguno a su capacidad de comprensión o a la de actuar conforme a la misma".

    El motivo se desestima.

SÉPTIMO

En séptimo, lugar se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.4 CP reclamando la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo.

El recurrente, que reconoce que ni siquiera planteó tal cuestión en la instancia en el trámite de informe oral -con lo que la sustrajo absolutamente del debate contradictorio-, y hurtó a la Sala de instancia la posibilidad de pronunciarse al respecto, haciéndolo de modo totalmente viciado en esta fase casacional, ni siquiera explica en qué basa su pretensión.

La carencia del menor sustrato fáctico impone la desestimación del motivo.

OCTAVO

En octavo y último lugar, se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, e infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

A pesar de su enunciado, lo que viene a sostener el recurrente es la insuficiencia de la prueba de cargo existente para desvirtuar la presunción de inocencia. No obstante la sala de instancia explica en su fundamento de derecho tercero las pruebas de cargo de que se ha valido para llegar al fallo condenatorio, destacando las declaraciones en el propio juzgado instructor de los mismos acusados sobre que fueron juntos a comprar droga y que tiraron las pastillas y el hachís por las ventanillas del coche, aún difiriendo en la persona que según ellos hizo la compra.

El Tribunal también tuvo en cuenta la modificación de versión que los mismos efectuaron en su declaración en la Vista, efectuando la valoración que constitucional y legalmente le esta encomendada. Además, la Sala de instancia pudo escuchar las declaraciones que, con el valor que les reconocen los arts. 297 y 717 LECr., llevaron a cabo los agentes de Policía intervinientes en el sentido de que vieron arrojar las sustancias que luego recogieron, por las ventanillas del automóvil que ocupaban los acusados. Igualmente consta, a través de los diferentes informe periciales, la cantidad y calidad de las diversas drogas poseídas, arrojadas y aprehendidas. Y finalmente, ha de reputarse de correcta la inferencia que realiza el Tribunal sobre el destino para el tráfico que pensaban darle los acusados a tales sustancias tóxicas, atendida la cantidad de que se trata y la doctrina jurisprudencial invocada, habida cuenta del razonable rechazo que, igualmente, se efectúa de la pretensión del recurrente sobre el consumo compartido.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Alejandro :

NOVENO

El motivo primero y único, se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24-1 y 2 CE ; infracción de ley y error en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.1º y 2º CP.

  1. En la amalgamada alegación que se efectúa se viene a sostener que ha existido error en la apreciación de la prueba, aunque, en realidad, se incide en que no hay prueba, y, por tanto, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, pues se encontraron restos de pastillas en una calle en zona de consumo habitual; que las cantidades varían de uno a otro análisis; que los agentes de Policía se contradicen y que hay otras testificales en sentido distinto que afirman ser todos consumidores de las sustancias; que se trata de un consumo compartido de sustancias para cuya adquisición todos pusieron dinero y que el principio in dubio pro reo se ha obviado completamente; que el otro acusado, aprovechando su mejor posición económica, social y carácter más fuerte, "le ha echado el muerto" al recurrente, llegando a amenazarle.

  2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

  3. La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

    Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

  4. Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

  5. En nuestro caso, como ya vimos con relación al último motivo del recurrente anterior, la Sala de instancia explica en su fundamento de derecho tercero las pruebas de cargo de que se ha válido para llegar al fallo condenatorio, destacando las declaraciones en el propio juzgado instructor de los mismos acusados sobre que fueron juntos a comprar droga y que tiraron las pastillas y el hachís por las ventanillas del coche, aún difiriendo en la persona que según ellos hizo la compra.

    El Tribunal también tuvo en cuenta la modificación de versión que los mismos efectuaron en su declaración en la Vista, valorándola, junto con la anterior, conforme a las atribuciones que le están encomendadas. Además, la Sala de instancia pudo escuchar las declaraciones que, con el valor que les reconocen los arts. 297 y 717 LECr., llevaron a cabo los agentes de Policía intervinientes, en el sentido de que vieron arrojar las sustancias que luego recogieron, por las ventanillas del automóvil que ocupaban los acusados. Igualmente consta, a través de los diferentes informe periciales, la cantidad y calidad de las diversas drogas poseías, arrojadas y aprehendidas. Y finalmente, ha de reputarse de correcta la inferencia que realiza el Tribunal sobre el destino para el tráfico que pensaban darle los acusados a tales sustancias tóxicas, atendida la cantidad de que se trata y la doctrina jurisprudencial invocada, habida cuenta del razonable rechazo que, igualmente, se efectúa de la pretensión del recurrente sobre el consumo compartido.

    En conclusión, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

  6. Sobre el principio pro reo también invocado, ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2-2005, nº 231/2005 ), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

La desestimación de los recursos interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, reporta para los recurrentes la imposición de las costas de sus respectivos recursos, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de D. Alejandro y D. Jose Pedro, contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida por delito contra la salud pública. E imponemos a los recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivos recursos. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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